论特许经营及其限制竞争行为的法律规制(3)

　　(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。
　　(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。
　　三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议
　　迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。
　　(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。
　　在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。
　　(二)在反垄法中对特许经营的规制重点作出具体规定。作为一种特殊的经营方式，特许经营在其运作中很容易发生特许人滥用权利的情形，对此立法应予以高度重视，就此把应予禁止的限制竞争行为作为重点考虑，并尽可能作出明确、具体的规定。笔者认为，为保持立法的一致性，可以在反垄断法中对这些限制竞争行为作出规定。为此，一是要确立判断限制竞争行为合法与否的法定原则，其判断标准有二：①消费者利益原则，即指特许经营中的限制性条款是在更大程度上维护消费者利益，使消费者在庞大的特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质同一的产品；②竞争性原则，即特许经营中限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性，从而进一步促进和提高竞争机制，真正实现有效竞争，亦即“立法目的是保护竞争而非竞争者”。二是要明确列举出所要禁止的限制竞争行为。笔者建议应包括以下行为：①本来是竞争对手的特许人与受许人就竞争产品达成的特许经营协议；②特许人不允许受许人从第三方购买同等质量的产品；③限定受许人只能销售特许人的商品并拒绝指定由受许人提议的其他企业为供货商，且这种限定并非出于保护知识产权及维护专营网络的同一性和声誉为目的；④禁止受许人在协议期满且技术秘密已公开的情况下使用该技术秘密；⑤并非出于维护特许经营网络同一性和声誉或维护消费者利益为目的，限定受许人出售商品或提供服务的价格；⑥限定受许人必须将其就许可的专利技术所作的后续改进或新应用方法的权利无偿地回授给特许人或其指定人；⑦规定受许人接受与特许经营无关的、实际上并不需要的其他知识产权、设备、产品或服务项目；⑧其他违反合法原则的限制竞争行为。

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