(二)客观看待“以例破律,律既多成虚文”的说法。
“律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。”“律既多成虚文”说法由于例多泛滥而致有失偏颇。在中华法系的特点上,日本法学家浅井虎夫就曾指出,中华法乃理想法,律典不仅含有适用性,还有期许在里面。即未必可行,但需得以表彰。律中多有虚文的形成与此也有关系。律典制定时既考虑司法操作性,还有考虑政治上的装饰意义。将法典作为自己王朝统治合理性、有效性,精备典当的象征。所以难免有虚文,死法在里面。加之,历来重视法典相因,强调法典固定不易的传统,也给律多成虚文摸上重彩一笔。由此观之,律既多成虚文,并非皆是因例之过也。
在司法实践中,例被引用之经常,例的数量之巨大,非律所能及。是否就可以认定为,“有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触,或律外加重或因例破律,或一事设一例,或一生一地方专一例,甚且因此例而生彼例,不惟与他部则例参事,即一例分载各门者,亦不无歧义。辗转纠纷,易兹高下。”若详加考量便知不是。
前已指出,以例代律断然不可能。律成虚文,原因不仅是因例的缘故,此外,律成虚文是极少的情形。律例在适用中,律因稳定而难于适合时宜,因而会在局部,个别时段而成为虚文。例恰巧弥补律这一点。司法官员在司法实践中会因情形而用例,以符合乡俗风情,以酌时损益。这方是用例的正当初衷。当然不能排除,司法实务中官员滥用例,而导致从全局来看,例文繁冗杂乱,一事一例,一地一例,由此例而生彼例,部例参差,一例多门。是故而影响律的适用与精义。但由此即得出以例破律,律多成虚文,不免有以偏概全之嫌。
对于律例之关系可归结为:清代的律例关系,仍是律主例辅。例滥破律只是局部表现,未形成主要流势。律例的冲突是法律制定与社会发展的产物,例是在调和社会人情变动发展与律文冲突的产物,但同时,是在对律因时因地损益中对律的坚持。
参考文献:
[1]清史稿.刑法志.
[2]上谕内阁.
[3]薛允升.读例存疑.
[4]舒化.重修问刑条例题稿.
[5]苏亦工.明清律典与条例.中国政法大学出版社,2000.
百度搜索“70edu”或“70教育网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，70教育网，提供经典法学类对《清史稿•刑法志》中律例关系的认识(2)在线全文阅读。
