对法院依职权追加、确定诉讼主体制度的评价(3)

　　1、人民法院无权决定有独立请求权的第三人是否参加诉讼
　　有独立请求权的第三人享有当事人的一切权利，其参加诉讼是向原案件中的原、被告双方共同主张权利，其参加诉讼的方式，按现行的民事诉讼法及其司法解释的规定，只能是主动申请参加，因为权利人愿不愿意参加诉讼主张权利，是公民和法人的自由，人民法院应尊重当事人的处分权，因此法院不能依职权追加认为有独立请求权的第三人参加诉讼。 　　2、通知无独立请求权的第三人参加诉讼，应征得原案件原、被告双方的同意。
　　因无独立请求权的第三人与案件的处理结果有法律上的利害关系，所以其参加诉讼一般是支持、帮助原、被告中的一方，而反对、驳斥另一方。由于这一作用，所以国外民事诉讼法中将其称为诉讼辅助人。在我国第三人参加诉讼所发挥的辅助功能还没有上升到理性认识的高度，而判决无独立请求权的第三人最后承担民事责任变成了诉讼的主要目的。司法实践中无独立请求权第三人参加诉讼有二种途径，一是由原案件的原告、被告或其双方共同提出申请，由人民法院通知追加；二是人民法院认为案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为查清案件事实，彻底解决纠纷而依职权主动追加；无独立请求权第三人主动申请以第三人的身分参加诉讼在司法实践中几乎没有。不管是以哪种方式参加诉讼，如果在诉讼过程中，原、被告双方或其中的任何一方，没有向第三人提出诉讼请求，那么按照“不告不理”的诉讼原则，人民法院不应判令该第三人承担民事责任，否则就侵犯了当事人的处分权。而对其权利、义务没有最后作出任何裁判的当事人与证人等其他诉讼主体又有什么区别呢？因此，笔者认为，在一个具体案件中，只有原、被告一方或双方向法院提出了申请并提出具体的诉讼请求，而人民法院经审查确认符合无独立请求权第三人参加诉讼的条件，人民法院才可以依法追加无独立请求权的第三人，否则不能依职权强行追加。
　　三、在履行职务或受雇执行任务中造成他人损害的行为人应作为当事人直接承担民事责任
　　最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第45条规定，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。
　　《最高人民法院关于行政机关工作人员执行职务致人伤亡构成犯罪的赔偿诉讼程序问题的批复》（法释［2002］28号）司法解释规定，行政机关工作人员在执行职务中致人伤、亡构成犯罪，受害人或其亲属提起刑事附带民事赔偿诉讼的，人民法院对民事赔偿诉讼请求不予受理。但应当告知其可以依据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定向人民法院提起行政赔偿诉讼。
　　以上司法解释规定了侵权行为人在履行职务或受雇执行任务中，造成他人损害由单位或雇主承担赔偿责任。雇主或单位的这种责任在民法理论上称为替代责任（或称转承责任）。笔者认为，以上司法解释没有规定侵权行为人本人为当事人是不妥的，理由如下：
　　1、不利于充分保障被害人的权利实现
　　以上司法解释的本意或许是认为，将拥有一定资产的雇主及单位作为诉讼主体更有利于保障受害人权利的实现，但这不是绝对的。以我市出租车业为例，由于现阶段出租车业不景气，很多靠借款或贷款购车的车主经济实力不及为其开车的司机，出现了卖手腕子的司机抽红河而车主抽宇宙的现象。再如，按国家赔偿法的规定，国家赔偿费用由政府财政列支，又规定先由赔偿义务机关赔付。而在一些经济比较困难的地区，政府财政在连机关工作人员的工资都不能保证的情况下，哪有国家赔偿经费列支的可能，但与此同时，一些机关的工作人员个人拥有的私车要比机关公车高档，所以国家机关的赔偿能力比个人强的想法也是不全面的。
　　2、法律责任应是统一的，行为人在承担其他责任时，不承担民事赔偿责任于法无据。

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