论诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善(3)

       （二）对双轨制的质疑不能成立
　　学术界对双轨制的质疑主要来自两个方面。一种观点认为，诉讼期间不停止执行是发达国家（如美、法和日）通行的原则，也是行政行为的效力理论决定的[10]。这一观点其实包含两个理由：一是诉诸发达国家；二是诉诸行政行为的效力理论。对于第一个理由，笔者答复如下：也有些国家并不严格接受诉讼期间不停止执行的原则，德国《行政法院法》确立了诉讼期间延缓执行的原则，德国的联邦和州有大量法律在很多专门领域确立了诉讼期间停止执行的原则。[11]就实质来说，德国也是采取双轨制。即便是诉讼期间不停 止执行是发达国家通行的原则，这也并不意味着它有普遍的合理性，不意味着它在中国的行政法治实践中也同样正当。对于第二个理由，笔者答复如下：行政行为的效力理论认为，行政行为一经作出便具有公定力（即被推定合法的效力）、确定力和执行力。[12]“暂停轨”只是在诉讼期间暂时停止被质疑的行为的执行。首先它只是暂停。其次它只是暂停执行的过程。它并不否认行政行为的上述三种效力。暂停执行不是效力中止，这点也为德国法承认。德国法学在这个问题上有执行说和效力说的分别。[13]效力说认为，在相对人启动救济程序后，行政行为就丧失效力，理由是：只有这样，才可以解释“对第三者效力——授予相对人权益但却损害第三人（主要是相邻人）”的行政行为的暂停现象。与此相反，联邦行政法院认为，暂停执行并不是效力的延缓；在暂停执行之时，行政行为的效力仍然被维持。
　　另一种质疑涉及很具体的现实问题，即批评“暂停轨”伤害了公共利益[14]。笔者认为，这种观点也是不成立的。第一，“暂停轨”是与“不停轨”和谐共存的，也就是说，行政机关拥有执行权且自己执行的行政行为，在诉讼期间是不停止执行的；另外，并不是所有行政行为的暂停执行都会损害公共利益。我国行政法分配强制执行权的重要根据便是：那些停止执行将严重损害公共利益的行政行为（如城建、工商、公安、海关和税务等领域），法律一般都赋予了行政机关以强制执行权；只是对那些暂停执行不会严重损害公共利益的行为，法律才要求行政机关申请人民法院强制执行，才在诉讼期间不予执行。第二，即便是要求申请人民法院强制执行的行为，很多依然是不会遭到相对人质疑的，依然是顺利执行的：首先，中国老百姓的通常心理是尽量不和政府对着干；其次，提起异议可能使相对人遭遇更大的风险和代价：或者是滞纳金等执行罚，或者是被政府视作刁民。不是万不得已忍无可忍，相对人通常不会挑战行政行为，从而使其处于异议状态而得不到执行。第三，即便是相对人提起了复议和诉讼，这只表明原则上该行政行为可能不予执行，但是并非必然如此：正如《若干解释》第94条规定的，“不及时执行将给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的担保。”这也充分保证公共利益不受损失。第四，即便是在异议期暂停了行政行为的执行，但若“行政机关……有充分理由认为被执行人可能逃避执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。”（《若干解释》第92条）这就进一步避免了公共利益遭受损失的风险。
　　基于上述的正反两方面的论述，笔者认为，应继续坚持我国现行的诉讼期间行政执行的双轨制。当然，这并不是说，现行的双轨制就是完美无缺，它也有其缺陷，此即：“不停轨”中的依申请停止执行的例外条款被虚置。下面笔者就简要分析其缺陷并提出相应完善建议。
　　三、依申请停止执行制度的立法完善
　　如果依照笔者在前面的建议，把行政诉讼法第四十四条规定仅仅局限于“行政机关有强制执行权并自行执行的情形”，那么，双轨制的“不停轨”便有一个很严重的缺陷：在三项例外情形的规定中，依申请停止执行原则在实践中被虚置。这在复议法的第二十一条上体现得更明显。

百度搜索“70edu”或“70教育网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，70教育网，提供经典法学类论诉讼期间行政执行双轨制的坚持和完善(3)在线全文阅读。