中国民法典诞生百年祭（下）——以财产制为中心考察民法移植的两(10)

在以上三个例子之后，可以总结两个认识，一是，如果了解传统家产制，我们会发现这种财产制还深植于当今的中国社会中。家产制和个人财产制的矛盾，不仅仅发生在西方民法典传入中国的初期，也发生在我们身边；二是，以上列举的家产制与个人财产制矛盾之实例，并没有穷尽当今社会中所有的同类矛盾，比如，个体经营户、农村的招赘、婚姻关系中的嫁妆、大城市里的“啃老族”现象等等，都与家产制有直接的关系。财产制既然是民法的核心内容，在这一问题上处理不好，会从各种具体的财产关系上表现出来。但有些是细小的，尚未引起注意，或者因为外部环境并未将矛盾激发成受人瞩目的社会问题。比如，婚房的产权问题，是随着房价高涨而引人瞩目的。是房价高涨这一经济形势使问题突出出来，并不是房价高涨之前，就没有父母为小夫妻买房的事实。

当然，也要承认，通过个人财产制也能处理好某些家产制的问题。比如，在中国传统家产制下，形成了一项著名的债务规则，即“父债子还”。这一规则是家产制的应有之义，“父债”的实质是家庭所欠的债务，儿子承继家业后，家庭作为主体并未消灭，其所负担的债务自然无从消灭。按照旧的“父债子还”规则，儿子必须对“父债”负有无限责任。但在现代社会，很多成年儿子的财产又独立于家庭，让他对“父债”负担无限责任，显然不合适。而在一般人的观念中，“父债子还”仍是必须实现的。对此，继承法第33条，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第62条，[34]使得“父债子还”的问题在现实生活中得到了较好的处理，同时照顾了债务人和债权人的利益。由于没能查到我国继承法的立法理由，不好确定这些条文是否针对“父债子还”的习惯。但我们知道，个人遗产须先用于清偿被继承人的债务和放弃继承的规则，是罗马法的传统（14）(P·505)。所以，很可能立法者是在不自觉间恰好解决了这一问题。

但是，这个例子并不能说明，通过个人财产制在任何时候都可以幸运地解决一切家产制所引发的纠纷。在面临社会大转型和新经济形势的今天，是否可以考虑借鉴某些西方国家亲属法或家庭法的立法先例，在充分考虑本国的家庭和家产特性的基础上，制定统一的家庭法，以创制新型的家制和家产制，是已经需要我们正视的问题。

(二)所有权双层结构在当今中国的体现

如果把今天的土地权利体系放在一个大的历史背景下去观察，它可以看成近代以来“土地公有制”观点在中国进行的第二次试验。用“土地公有制”来解决中国的土地问题，在近代似乎已经形成了共识，只是采取何种手段的问题。20世纪30年代的一本土地法专著写道：

所谓土地公有者，大别之可为两种之区分。一则不许土地私有权之存在。国内一切土地，其所有权属于国家。由国家参酌人民需要，为土地之分配。而人民于同样情形之下，有享受土地利益之平等权利。主张土地国有者，其说大抵如是。一则土地仍得私有，而土地非因施用劳力资本所产生之利益，则由人民共同享有，不得为地主所私。主张地租公有者，多为此说。此可谓为土地社会化，亦吾党平均地权政策之微意也（15）(P·16)。

手段既已明确，且只有两种。南京政府的宪法和民法，即是对第二种手段的贯彻，效果似不甚佳，以致在讨论民国宪法时，已经有诸多要求彻底实行土地国有的提案，已如前述。而新中国的宪法与民法，则可视为对第一种手段之落实。[35]仅从现行宪法和物权法来看，无疑是忠实地继承了前苏联的路子。其基本思路，是将土地一概法定为国有或集体所有，国内不再存在私人土地。这种方法似乎避免了南京政府时期在土地上存在双层所有权的弊病。但这一制度设计，同样存在学理缺陷。[36]而就算忽略学理上的缺陷，实践这一制度的效果也不理想，首先，它没有解决当年孙中山关注的地价飞涨问题；其次，个人因为没有土地所有权，而在房屋拆迁的谈判中处于劣势，导致房屋所有权无法得到合理保障。

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