罪刑均衡的司法体认(3)

　　二、罪刑均衡的思想体认

　　在司法活动中坚持罪刑均衡的原则，首先需要解决的是思想认识问题，即罪刑均衡应当得到思想上的体认。

　　（一）平等与区别

　　司法活动中实现罪刑均衡，面临一个平等与区别的关系问题。正确地解决平等与区别的关系，对于实现刑事司法中的罪刑均衡具有重要意义。

　　平等是指法律面前人人平等。即在适用法律上要求对于不同的人予以平等无差别的待遇。法律面前人人平等是法律公正性的必然要求，也是罪刑均衡问题中应有之义。中国古代春秋战国时期，法家就提出了法律面前人人平等的主张，即法不阿贵，刑无等级。商鞅指出：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。”[9]里的“壹刑”，就是统一刑度，刑无等级，一断于法。韩非指出：“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”[10]这就是说，不论任何人犯罪，都应当绳之以法。但是，这种法律面前人人平等的要求，在中国古代社会并没有真正实现。法家的上述主张，也只能是成为建立新的法律特权的工具而已。正如我国学者瞿同祖指正：封建政治解体以后，大一统的中央集权政治消灭了原有的许多封建单位，各自为政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形态与机构。不再容许各个政治单位不同的法律的存在，而代之以大一统的同一法典。这法典是国家的，或是皇帝的，而不再属于贵族了。这时只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他统治臣民的工具，主权命令全国所有的臣民-治人者和治于人者，贵族和平民-都遵守这部法典，一切人都在同一司法权以下，没有任何人能例外。这样便打破了某一种人，不受法律拘束，刑不上大夫的传统习惯。我们只能说法律在秦、汉以后有进一步的平等，贵族不再能置身法外，却断不能过分夸张地说，秦、汉以后的法律已由不平等而进至绝对的平等，武断地说，贵族和平民处于同等法律地位。古代的法律始终承认某一些人在法律上的特权，在法律上加以特殊的规定，这些人在法律上的地位显然是和吏民迥乎不同的。[11]中国古代存在的法律特权，使得罪刑均衡所要求的同罪同罚，即犯罪之间的刑罚均衡始终没有实现。在一个没有法律特权的社会，法律面前是人人平等的，即不因身份的差别而影响犯罪的大小及其刑罚的轻重。但是，法律面前人人平等并不是无差别的绝对同等待遇。事实上，罪刑均衡本身也是建立在区别的基础之上的。不考虑差别的绝对同罪同罚，并不是罪刑均衡的全部内涵。因此，为实现罪刑均衡，就要在司法过程中，对各种情况作出细致的区分，使其各得其所。对此，孟德斯鸠有过十分精辟的论述，他指出：在我们国家里，如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人，判处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。为着公共安全起见，刑罚一定要有一些区别，这是显而易见的。在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有了区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所以抢劫者经常杀人。[12]应当指出，刑事古典学派注重对犯罪行为的区别，将各种不同的行为予以类型化，据此体现罪刑的均衡性。但这种均衡只是一般均衡，更多的是表现为立法上的均衡。而刑事实证学派则注重对犯罪人的区别，强调刑罚个别化。实际上，这种了别化就是个别均衡。因此，刑罚个别化也是罪刑均衡的基本意蕴。由于个别化原则的贯彻，就出现了同罪异罚。我们认为，这种同罪异罚并不违反罪刑均衡原则，而是在更为公正的基础上实现罪刑均衡。由于刑事实证学派以人身危险性为根据建立刑罚个别化理论，因而更为关注司法上的罪刑均衡。我们认为，在司法活动中，为了实现罪刑均衡，刑罚的一般化与个别化具有同样的意义。正如日本学者指出：量刑被广泛地委于裁判所的裁量，这是因为存在着多种多样的犯罪形态和行为者特有的情况。但是这决不意味着可以允许法官主观的随意性，量刑必须是具有客观性、合理性的过程。如果量刑仅仅依存于法官主观的裁量，就会产生量刑的不均衡，从而有违反形式的平等原则之虞。[13]

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