国际私法中公共秩序保留的探析与限制(2)

 
　　公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入WTO后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。
 
　　三、国际条约在国际私法的地位
 
　　国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。
 
　　四、国际惯例在国际私法中的地位
 
　　国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”中国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》（第六稿）第7条也规定：“中国法律和中国缔结或者参加的国际条约对国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助没有规定的，可以适用国际惯例。”在《民法通则》第150条规定：“依照本章规定使用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。一方面，国际惯例须接受国内强行法的限制，另一方面，国际惯例须接受公共秩序的限制。[14]在此可以看出，国际惯例的地位是“二等公民”，要适用需要增加一些附加条件，不能随便适用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在当今世界范围内较有影响力的国际惯例是国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》（2000年修订本），是国际贸易中主要参考的规则。他为我们进行国际贸易提供了一个迅速、便捷的交易规则，也是进行贸易争端裁决的依据。
　　五、公共秩序保留在国际私法中的作用
 
　　公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。
 
　　美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。

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