各种肯定不作为行为性的理论正是基于行为概念的过滤机能、统一机能与结合机能, 才想方设法将不作为包容于行为概念之中, 有的甚至不惜一再修正自己原来的主张, 致使其理论内部前后矛盾,无法自圆其说。还有的学说虽然内部前后一致, 但由于存在诸多问题而难以令人接受。所以, 必须另寻他途, 以对行为概念与不作为的行为性作出科学的说明。
笔者认为, 问题的关键在于转换看待问题的立场, 即从以前的自然科学、人文科学、社会学等立场转移到刑法学的立场来认识行为。这一点至关重要, 因为, 立场决定一切。
刑法学是一门规范学, 以刑法规范为其研究对象。与其他部门法学一样, 刑法学也以法解释学为中心。“当然, 由于法律是人们在社会生活中‘必须如此(当为) ’的经验总结, 和宗教、道德等一样, 是维持社会生活秩序的规范, 因此, 以对法规范的系统认识为目标的法解释学, 和以探索自然现象的规律性认识为对象的自然科学即事实学之间,具有很大的不同。换句话说, 法解释学作为规范学, 在学问上, 具有自己独立的研究领域”。“刑法解释学, 不单以阐述刑法规范的内容为已任, 还从一定的立场或角度出发, 以刑法规范为根据, 探讨真正值得处罚的行为, 在不侵犯犯人的人权的前提之下, 科处适当的刑罚, 以给一般人提供行动的准则,并因此而达到一般预防和特殊预防的效果,实现刑法所具有的维持、发展社会秩序的目的。”[ 19 ]
从刑法学的立场来认识行为, 就要以刑法规范为根据来考察人的各种表现, 因为, 刑法学是以刑法规范为研究对象的。如此一来, 要认识人的行为, 必先正确理解刑法规范。
刑法规范, 又称罪刑规范, 是指刑法规定的以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范。具体地讲, “由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的, 禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范, 就是刑法规范”[ 20 ]。刑法规范首先表现为裁判(或审判) 规范, 指示或命令司法人员如何定罪量刑, 以限制刑罚权的滥用。同时,刑法规范还是一种行为规范, 命令或禁止社会上一般人做或不做一定的行为。“行为规范主要是通过假定条件与法律后果之间的密切关系体现出来的,即以‘⋯⋯的, 处⋯⋯’的规定方式明确告诉人们, 犯罪后将受到刑事制裁, 从而使人们作出不实施犯罪行为的意识决定, 可见, 行为规范存在于刑法规范之中, 而不是独立于刑法规范之外。”[ 20 ]37 - 38刑法中的行为规范, 以其内容为标准, 可以分为禁止性规范与命令性规范两种。禁止性规范是指规定一般公民不得做出(或禁止做出)一定行为的刑法规范; 命令性规范是指规定公民应当或必须做出一定积极行为的刑法规范。前者如,我国刑法第232 条规定: “故意杀人的, 处死刑⋯⋯”, 从中可知刑法向一般公民发出了“禁止杀人”的禁令, 赋予一般人以不作为(即不得剥夺他人生命) 的义务, 如违反此不作为义务, 不当为且能不为而为, 则可构成作为形式的犯罪。后者如, 我国刑法第311条规定: “明知他人有间谍犯罪行为, 在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时, 拒绝提供, 情节严重的, 处⋯⋯”,从中可推导出, 刑法向有关证人发出了“提供证据”的命令, 赋予了特定的证人以作为(即提供证据) 的义务, 如果违反此作为义务, 当为且能为而不为, 则可构成不作为形式的犯罪。
站在刑法规范的立场来考察人的行为, 则不仅作为违反了刑法的规范(即禁止性规范) , 属于规范视野中的行为; 而且, 不作为也违反了刑法规范(即命令性规范) , 理当也属于刑法规范视野中的行为。因为, 从规范的角度来看, “刑法不会斤斤计较人的客观表现是动还是静, 它切实关心的是自身是否被违反, 即行为是否违反刑法规范”[ 21 ]。这样, 从自然主义立场看待为“无”的不作为,在规范的视野中则是实实在在的“有”。作为与不作为, 无论二者在表现形式上存在多大的差异, 但是, 在违反刑法规范(行为规范) 这一点上, 二者是一致的。所以, 违反刑法规范, 就成了作为与不作为共同的上位概念。换言之, 作为与不作为可以统一于违反刑法规范的概念之下。这样, 作为作为与不作为统一概称的行为概念就可定义为: 违反刑法规范的身体动静, 就是行为。这就是立足于刑法规范立场的行为概念。在此概念下, 不作为由于违反了命令性刑法规范, 所以, 也属于刑法中的行为。由此, 不作为的行为性问题得到了较好的解决。
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