抢劫罪既遂、未遂的司法解释质疑(7)

　　五、余论：司法解释的现实得失与应然走向

　　2003年1月23日，最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题为《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的司法解释后，北京大学法学院教授苏力以一个非刑法学者的外行在没有足够刑法理论知识储备的情形下发表了题为《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》[3]一文，对最高人民法院所作的奸淫幼女要以明知为前提的司法解释提出了尖锐的批评意见，在刑法学界一石激起千层浪，各种商榷和批评意见纷至沓来，一时间刑法学界好不热闹。很多刑法学者依仗着自己对刑法学知识的娴熟了解和知识储备，对苏力教授发起一阵阵毫不客气的商榷和批评的冲击浪潮。苏力教授从刑法学外行的角度提出问题犹可，进行理论讨论由于缺少应有的刑法理论的知识储备显然处在下风，因此这一不对称的讨论一过招就显得难以为续本不足为奇。但中国刑法学界又有多少人就苏力教授文章的后半部分对中国最高法院司法解释所反映出的“最高人民法院对自身作为最高上诉法院的功能定位模糊和专业知识装备不足”的担忧有过更为深层次的担忧？其实不懂刑法学基本原理的苏力教授只是找错了切入点，刑事司法解释存在的问题多多，苏力教授怎么偏偏以此为切入点呢？但其对司法解释的担忧确是切中时弊的。而刑法学界仅仅就苏力教授有关“奸淫幼女”的看法进行围追堵截和商榷反击，而对司法解释本身存在的根本性问题却不去作更为深层次的思考，很多刑法学者真是错读了苏力教授的文章，倒有堂吉诃德战风车的表演成分。问题是既然刑法规定的主客观一致的原则和刑法的基本理论已经明确了奸淫幼女必须以行为人具有明知的故意为前提，这个具有司法解释性质的批复还需要出台吗？以往不具有明知为前提而以奸淫幼女论处的案件是否平反改正了？刑法领域经常会在不经意间冒出一些热点问题来。热点问题之所以“热”，因为它容易激发起学界的极大关注。然而热潮终究要消退。作为个体的热点问题可以被人遗忘，而由个体问题引起的整体困惑不应该被人遗忘，学者更应该作深层的思考，尽可能地去解惑。因此问题的根本还在于我们如何在理性的高度上看待我们的整体司法解释，今天事实上已经给人以一个无法回避的印象，即司法实践中好像没有了司法解释，我们的法官们就会寸步难行。司法解释俨然替代了刑法典本身而成了法官裁判定案的主要依据，长此以往，法官们将大有不知刑法典为何物有何用处之普遍现象。在这种司法解释牵引下的司法实践恐怕再也没有仰望法律，进行精神信仰的思考和面对问题进行全力索解的努力。

　　建设刑事法治，在理论上理所当然要以代表了整体社会成员意志的人民代表大会制定的刑法典为依据，理论与实践都应当树立起刑法典的权威地位。作为执法机关的最高人民法院更应当全力维护刑法典的权威性和稳定性。然而现实总是吊诡和矫情的。刑法修订仅仅10来个年头，就有了150多个司法解释的频繁出台，一部刑法被植入了更多的最高司法机关的意思和意志。就法律的制定过程来说，还有个法定的程序制约、多数人的价值选择和面向理论学界与实践部门的草案讨论。而司法解释就其本身的地位而言还不是正宗的法律，但在实际的司法实践中，已经成了不是法律却胜似法律，今天不仅仅是法官而且是几乎所有的从事法律工作的从业人员由于现实的惯性作用离开了司法解释都已经是寸步难行了。然而司法解释究竟是谁来制定，谁来讨论，谁来表决，谁来监督，谁来制约。这一切在程序上都付诸阙如。一个大胆的判断，今天的大量的司法解释实际上是由少数精英凭自己的法律修养和知识储备加以制定出台的。如果类似于抢劫罪既遂、未遂的这一司法解释属于最高人民检察院的司法解释倒还可以理解。因为在我国作为公诉机关的人民检察院担负着维护社会秩序的主要责任，所以在观念上稍有一点激进是可以理解的。而人民法院则应该保持一种内敛的、紧缩的和在多种观点中学会选择保持平衡的状态。现实则恰恰相反。长此以往刑法典就有可能被数量庞大的司法解释所淹没，刑法典就有可能被虚置，被架空，这已不是杞人忧天。本来在培养全社会对法律信仰的过程中，法典就是一部“圣经”，正像在西方宗教信仰的领域里，基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样，因此法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量过多的司法解释的出台，实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话。

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