公司非破产清算制度的缺陷及其完善(3)

　　（四）健全非破产强制清算制度。我国《公司法》第191条后半部分和第192条规定了两种强制清算的方式，即一种是依债权人申请法院组织的清算，另一种是主管机关组织的清算。实践中几乎没有一个主管机关在公司被责令关闭后去组织清算，笔者所在法院也没受理过一件依债权人申请法院组织的非破产清算。原因是《公司法》及相关法规对这两种清算制度规定的过于粗略，法院及公司主机关不知如何组织清算，亟待健全。
　　1、就人民法院组织的清算。首先必须扩大申请人的范围，《公司法》第191条仅规定了债权人在公司解散后逾期不成立清算组的可以向人民法院申请强制清算，申请人范围过小，不利于保护债权人以外的，如股东等主体的合法权益。在公司解散后，股东就清算出现分歧意见无法进行自愿清算时，应允许股东向人民法院申请强制清算。在公司被责令关闭后主管机关无法组织清算时，应允许主管机关作为申请主体向人民法申请清算。同时，可借鉴《香港公司条例》的规定，公司本身也应成为申请主体之一。其次，关于强制清算的情形，《公司法》第190条、第191条只规定了两种情形，范围比较窄，参照《香港公司条例》第177条的规定，并结合我国实际情况，可归纳出以下几种强制清算的情形：一是公司法规定的公司章程规定的营业期限届满的和股东会会议决定解散的；二是股东会决议由法院强制清算的；三是公司成立的目的达不到或丧失的；四是公司股东人数低于法定最低人数的；五是公司注册登记后六个月内不开业，或者开业后自行停止营业超过六个月的；六是主管机关命令公司解散的；七是人民法院依债权人或股东申请裁判解散等。第三，人民法院依申请如何进行强制清算鉴于我国《公司法》及相关司法解释未作程序规定，而鉴于非破产清算是在人民法院主持下进行的，类似于破产清算，破产清算在程序上有《破产法》（试行）及《民事诉讼法》对其进行专门的规定，立法已初步成型，笔者认为可以破产清算的管辖与受理、破产案件的诉讼费用、债权人会议、破产清算等程序规定进行操作非破产强制清算，以待司法实践中相关非破产强制清算程序出台。
　　2、就主管机关组织的清算，可借鉴《外商投资企业清算办法》规定，在立法尚不成熟时出台相关行政法规或司法解释，即企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，股东会或股东大会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中的代表和有关专业人员成立清算委员会。清算委员会设主任一人，由企业审批机关或其委托的部门指定。特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权，清算委员会行使企业权力机构的职权。清算委员会处理有关清算的事务，向企业审批机关报告工作等……。上述规定均可作为主管机关组织的非破产强制清算的依据。
　　（五）对公司被吊销营业执照这一特殊情况建立相应措施。所谓营业执照，《法学大辞典》的解释是：“企业登记主管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭证。……营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在营业执照核定的范围内从事生产经营活动，才能受到法律的保护。”吊销企业法人营业执照，是指工商行政管理机关对违反登记管理法规情节严重、影响较大的企业依法取消其企业法人资格或经营资格的行政处罚行为。企业被吊销营业执照后至注销登记前，丧失的从事经营活动的资格，其法人资格并未丧失。为此其面临的是如进行清算实现股东对公司承担有限责任，公司以其全部资产对外承担有限责任。在此首先要明确的是工商行政管理机关不是清算主体。国家工商行政管理局于1997年7月14日下发的《关于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知》中认为，《公司法》第192条规定中的“有关主管机关”是指依照国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关，因此公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。随后在《国家工商行政管理局关于企业登记若干问题的执行意见》[工商企字（199）第173号]第10条中明确规定：“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算；……。工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定或吊销公告中载明清算责任人。”其次，应当明确吊销公司营业执照属于《公司法》第192条规定的“公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭”的情形之一，是属于强制清算的情形。为此、对公司被吊销营业执照后清算主体的确定，清算期限、强制清算的程序、清算主体的应承担的民事责任可参照前文就完善公司非破产强制清算制度具体措施执行。

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