侵犯个人信息犯罪立法的理性分析——兼论对该罪立法的反思与展望(5)

　 陈兴良教授曾经指出：“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”{19}虽然部分非法的“人肉搜索”会造成严重的社会危害，但是其性质和作用并不能一概依“非法”而论，因为“人肉搜索”是广大公民发表言论的一种形式之一，同时也是人民行使“舆论监督权”方式的有效补充。刑法规范总体上属于义务性规范，因而过密的刑事法网往往会导致公民的自由越来越少，从而对社会发展产生负面效应，违背刑法的人权保障机能。出于此种考虑，笔者建议不通过扩大侵犯个人信息犯罪主体和客观要件的方式将“人肉搜索”行为犯罪化，而应当依据犯罪圈设定标准的要求，首先健全相关“前置法”，强化对“人肉搜索”等侵犯个人信息行为的民事、行政规范力度，完善相应法律的调控能力。在这些基础完善以后，在“不得已”的情况下，再审时度势地考虑“人肉搜索”的犯罪化问题。

　 （四）健全和完善刑事追究程序

　 有学者认为，由于个人信息权和诸如侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪等罪名保护的权利一样，在本质上属于公民的个人权利，对这些权利的侵犯其危害性总体上还较为轻微，因此应当借鉴上述5种犯罪的规定，将侵犯个人信息犯罪设计为“告诉才处理”的自诉追诉方式{20}。在举证责任方面，该学者基于侵犯个人信息行为专业性和多样性造成取证困难的特点，主张在一定的限制条件下引入举证责任倒置的规则，使举证责任由自诉人向被告人转移，从而保证对该罪的有效处理。[11]

　 对于论者的上述设想之一，笔者认为有一定的合理性，但是仍有进一步完善之必要。从国外相关的立法经验来看，对于侵犯个人信息犯罪的追诉方式各国不尽统一，如英国采取的是以公诉为主的追诉方式，而芬兰则以自诉为主。考虑到个人信息的法律性质及本罪的侵犯客体和危害性，笔者认为《刑法修正案（七）》将侵犯个人信息犯罪一概设定为公诉案件并不合理，应当借鉴国外的立法经验作出更加理性的变通：由于对个人信息的犯罪主要侵犯了公民隐私权等人格权益，因而作为强制性公法的刑法不应当主动介入，而应将对犯罪行为的追诉让位于公民个人决定，主要以自诉的方式进行追诉；只有当侵害行为严重破坏了国家利益和社会公共利益之时，才可由国家主动行使公诉权。这种“以自诉为主，公诉为辅”的告诉方式一方面能够最大程度地节约司法资源，符合犯罪圈的“谦抑性”要求；另一方面对于化解社会矛盾，维护社会和谐也大有裨益，同时也符合扩大被害人参与刑事诉讼程序的世界潮流。

　 针对论者的上述设想之二，笔者认为其理由并不充分，需要审慎分析。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”{21}作为一种刑事制度，举证责任的分配方式也应当最大程度地体现正义诉求，这是该种制度正当性的根基。而在刑事诉讼过程中，仅出于使公权力利益最大化的片面考虑而将本属于自身的绝对义务毫无节制地转移给相对方，很可能导致正义的丧失，同时也会促进司法的惰性。不过，论者所指出的侵犯个人信息犯罪因专业性、行业性较强而难以举证控诉的情况的确属实，因而如何解决有效控诉问题就成为立法和司法必须考虑的因素。笔者认为有两个不同途径可以采取：第一，根据前文见解，对某一行为犯罪化时除了依据该行为的社会危害性等实质根据外，还要考量对该行为适用刑罚之必要性和可行性。既然对某些侵犯个人信息行为适用刑罚的可操作性和有效性受到质疑，就表明它还不完全符合犯罪化的标准，立法和司法时应当暂时不予入罪。第二，如果从刑事政策方面的考虑认为有入罪必要的，也可以通过在该罪的规定中设定“刑事推定”规范，[12]以降低控诉方对刑事案件的证明标准，从而达到严厉打击犯罪的目的。[13]比较该两种立法路径，笔者更赞同采取前一种。因为前者不仅迎合了犯罪化标准的要求，而且从长远来看，对于坚定地秉持罪刑法定和无罪推定原则从而保障人权，或许更加有益。[14]

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