此外还出现过比如伦理行为论、否定行为论等的理论,但都没有形成气候。这四种理论是在刑法学说史上比较有影响力的行为理论学说,自然行为论是在自然科学发展时期创立,自然科学中的一系列理论成果在刑法学中得以应用,他将行为认定为纯粹的肉体的一种外部动作,虽然可以把作为不作为都包括到行为之中,也能一并考虑故意和过失犯罪,但是把不作为和作为同样看成是物理的自然举动,就有些牵强了。社会行为论将行为置于社会评价之中,不作为就自然的包括在行为概念中,似乎纠正了自然行为论的缺陷,但是,对于没有认识的过失的不作为犯,因为没有有意性,社会行为论认为不是行为,还是不能包括所有犯罪行为。目的行为论强调行为目的性,那么过失行为的目的性就很难说明,也就不能认为是一种行为,而且。他从存在论意义上解释行为,那么不作为就不具有这种存在性,也不能包括在行为之中,因此也是不全面的。人格行为论在某种意义上弥补了以往行为论缺陷,是一种涵盖比较多的行为理论,可以把作为和不作为、故意犯罪与过失犯罪都包括进来,它是一种事实的行为论,也是一种主体的行为论。但是也有的学者对其范围提出质疑,说这种理论范围太大,评价时有时不得不利用社会评价。有的学者在此基础上提出了综合的观点,就是把上述理论的优点加以综合考虑,比如我国刑法学家陈兴良教授,他说,“我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点。即一种人格与社会相统一的复合行为论。
二、行为理论的瓶颈
今天,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,成为一个重大课题。行为之外有无犯罪呢?这个问题引发了人们的思考。
面对新型的犯罪形式,行为已经不能涵盖所有犯罪样态。根据有学者的介绍,在英美刑法中,某种犯罪可能不需要满足传统的“自愿的身体行动”行为要求认定就可以被认定为犯罪,这种犯罪样态,被称为“事态犯罪”(StatusOffences或SituationOffences),该种犯罪由“存在状态”而不是“实施行为”构成。要想把这样的事态犯罪也概括到行为这一概念之下相当困难。人们又提出了新的理论来适应这种变化,比如目的行为论的倡导者威尔泽尔使用“行态”(Verhalten)这个概念为作为与不作为的上位概念;意大利学者用事实取代行为而将犯罪构成要件成为典型事实(Fattotipico),典型事实是对一人的行为为核心的犯罪构成事实描述。其中最著名的是美国刑法学家道格拉斯·N·胡萨克,他提出“控制原则”试图来代替行为概念,他说,“为了保证犯罪行为要件的正确性,他们把不管是多么特殊的任何意义都归附于犯罪行为。这个倾向所导致的结果是该原则套了同义反复或概念真理的伪装”。他认为行为已经不能是一切犯罪的基石概念了,但是人们为了达到一种犯罪要件的正确性,却不得不把所有与犯罪相关的东西都归咎于行为当中,不管这种归类是否正确与牵强,这是人们的一种惰性思维,认为有一种现成的理论可以应用,而且在这种理论在形式上还可以说得过去,那么就不去深究其高层次的意义,这显然是不可行的,胡萨克的控制原则就是对这种思维的一种挑战,他认为的犯罪,脱离了行为这一上位概念,仍然能够使犯罪自圆其说,他认为“不同于‘犯罪行为’,‘控制’一词有人们熟悉的非法律意义的用法。因此对控制的分析,不如要它起‘法律艺术专门术语’的作用那种迫切需要。不管是非法律从业人员,还是法学家较之于确定犯罪行为是否发生来说他们更容易确定事态是否受人的控制。象犯罪行为要件一样,通过考察其在实体刑法中的含义,控制原则能得到最好的理解。假如这些含义能够相对准确地界定对控制概念缺少全面哲学分析就不是关键问题了。”像胡萨克说的,犯罪不是对人的行为的评价,而是对人所作事实是否受其控制的一种说明,不管是一种行为,还是一种状态,都可以归结到是否受控制这方面来,不作为可以受控制,作为也可以;故意的可以控制。过失也可以。这样作为犯罪的上位概念,控制原则就很好的做到了这种概括,凡一切可控制而未能得到控制的事态都归之于犯罪,反之,则不构成犯罪。 诚然,与行为理论相比,控制原则确实有他的优点,它可以解决现在存在的很多问题,譬如不作为的行为性问题、持有的行为说明问题,具有比行为理论更高度的概括性,但是,到底如何判断这种“控制”?受谁的“控制”?这是个难题。在很多方面说,控制仅仅是人的一种主观感觉,没有一个客观的评判机制,在不同的国家,甚至在一个国家的不同地域,甚至在同一地域的不同年龄、性别之间,对控制的感觉都是不一样的,然而行为是可以看的见可以评判的,尽管在理论上存在一些不圆满之处,但是它是放之四海而皆准的,是可以确定的,从而可以避免刑法的擅断,保证人权的平等性。因此,在我看来,尽管与控制原则相比,行为理论存在理论上的缺憾,控制原则显得更加完善,但是在实践中却比控制原则有更适用的条件,行为理论还是有其存在的广阔前景,至少目前为止,还没有比行为理论更加实用的概念。
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