三、对目前我国行为概念的思考
我国行为研究还没有发展到理论水平,只有对概念的不同理解。这里列举比较有代表性的几种观点。第一种观点,危害行为,在这里专指构成要件客观方面的“行为”,是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静。第二种观点认为,刑法上的危害行为,是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。第三种观点认为,危害行为,或称为犯罪行为,即指行为人故意或过失实施的,为刑法所禁止的具有一定社会危害性的行为。第四种观点认为,犯罪构成客观要件中的危害行为,即指由行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动。第五种观点认为,我们可以将刑法中的行为定义为:体现刑法规范上值得期待的人的主观状态的不同程度的外在表征。
我国大部分学者的行为概念中,都把刑法中的行为直接界定为危害行为,比如第一种观点,把刑法中的“危害行为”界定为在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,马克昌、陈兴良、赵秉志等学者都持这种观点。而第三种将“危害行为”等同于犯罪行为的观点显然不妥。从我国四要件的犯罪构成理论上来看,“危害行为”与犯罪行为两者的成立范围截然不同,犯罪行为是符合犯罪构成四个要件的行为,行为只有同时具备犯罪的客体要件、客观方面要件、主体要件以及主观方面要件四个要件方才成立犯罪行为。而“危害行为”仅仅是犯罪行为客观方面的要件之一,犯罪行为客观方面的要件除了“危害行为”外,还应当包括危害结果以及“危害行为”与危害结果之间的因果关系等因素,两者存在的范围大相径庭。第五种观点就认为是一种外在表征,抛却了身体动静这一概念。笔者认为,在我国这种刑法学环境下,行为是作为客观方面的一个要件存在的,和国外的不同,危害行为的存在也是一样,在要件中存在,就表明这种行为已经是被刑法所规范的行为,称之为危害行为也是理所当然,但是这种概念还是不能包括那种以持有为表现方式的犯罪,因此还是存在不足之处的,有待于进一步研究与探讨。
注释:
[日]大塚仁.刑法概说(总论).有斐阁.1997年版.第94页.
陈兴良.“无行为则无犯罪”——为一条刑法格言辩护.中外法学.1999(5).第1页.
郑飞.行为犯论.吉林人民出版社.2004年版.导论第三页.
[美]道格拉斯·N·胡萨克著.谢望原等译.刑法哲学.中国人民公安大学出版社.1994年版.第81页.
[美]道格拉斯·N·胡萨克著.谢望原等译.刑法哲学.中国人民公安大学出版社.1994年版.第104页.
马克昌主编.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.第156页.
陈兴良.刑法全书.中国人民公安大学出版社.1997年版.第66页.
肖中华.论刑法中危害行为的概念.法律科学.1996(5).第41-46页.
熊选国.刑法中的行为论.人民法院出版社.1992年版.第4-6页.
童德华.刑法中的行为:机能、概念与犯罪论体系.法学评论.2001(6).第43页.
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