论我国侵权责任法保护范围的特色(3)

     在此需要讨论的是，侵权责任法第2条是否是侵权责任的一般条款？一些学者认为，第2条更为抽象概括，被称为大的侵权责任一般条款，其作用是将所有侵权行为囊括在一起，即便社会发展出新的侵权行为，也都可以概括其中[9]。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，具有高度概括性和普遍适用性的条款。[10]一般条款不仅可以成为许多侵权行为的基础，也可以成为大量侵权案件中法官处理侵权案件的裁判规范。笔者认为，第2条不应当作为一般条款对待，一方面，从文义解释来看，该条并没有确定责任构成要件和后果，不符合一般条款的固有属性。另一方面，从目的解释来看，该条款主要是宣示侵权法保护的客体范围，并非在于归责。一般条款主要的功能在于确定归责的基础。此外，从功能上看，一般条款赋予法官处理新型侵权类型的功能，而根据第2条法官很难运用该条解决大多数侵权案件。该条虽然规定了依照本法确立责任，但过于笼统，必须指向特定的条款才能发生作用。
 
二、保护范围的特定性
     在对侵权法保护对象进行全面列举的同时，我国侵权责任法又充分考虑到了侵权法作为民法中一个特别的部门，在保护对象上的特定性以及侵权法所保护的私权的有限性。应当承认，从侵权法发展的趋势来看，其所保障的权益范围，呈现出不断扩张的趋势。正如瓦格纳教授所观察到，在近几十年的比较法研究当中，侵权责任法无疑是最为热门的课题之一，这不但因为人们每时每刻都面临着各种遭受损害的风险，还源于侵权法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化[11]。侵权法保护范围的扩张化趋势表现在，侵权法从主要保护物权向保护人格权、知识产权等绝对权的扩张。传统的侵权法主要以物权为保护对象，损失赔偿这一侵权责任的首要形式是对财产的侵害提供补救的最公平的方式。随着民事权利的不断丰富和发展，侵权法也逐渐从主要保护物权向保护知识产权、人格权等其他绝对权扩张，还扩大到对债权等相对权的保护。尽管如此，侵权法毕竟仍属于民法中的一格特定领域，有自身独立的体系、逻辑、规范方式和调整对象，由此就决定其只能以特定的权益作为其保护对象，而不可能将所有的权利、权益纳入到侵权法体系中来，否则，不仅仅破坏了整个民法的体系安排，将侵权法本身变为一个无所不包的大杂烩。
     正是基于这种考虑，立法者在设计侵权法调整对象时，在众多例举的权利中，也存在着有意识地选择与考量。一个重要的特点是在例举中将债权排除开，交由合同法加以调整。这就意味着我国侵权责任法的保护的权利范围主要是合同债权以外的绝对权。一方面，侵权责任法所保护的权利主要限于绝对权。[12]绝对权主要包括物权、人身权、知识产权。由于相对权主要在特定的当事人之间发生，且缺乏公示性，故通常不属于侵权责任法的保护范围。[13]从义务人的范围来看，绝对权是指义务人不确定，权利人无须经义务人实施一定行为即可实现利益的权利。“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[14]对于尚没有形成绝对权的相对权，对公众而言，通常在法律上缺乏一种可预见性，人们并不知道何种行为会导致对他人利益的侵害以及将造成何种后果。所以，对侵害相对权的侵权行为应施加严格限制，防止给社会公众加以过重责任。另一方面，关于合同之债等相对权，除了当事人可以事前作出利益安排之外，合同法也通过大量任意性规范对当事人之间的利害关系作出了规定。如果允许侵权责任法大量介入合同债权等相对权的调整，则可能破坏当事人的自由安排和合同法的利益取舍，不足可取。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决，侵权责任法并无该项功能。[15]此外，因为债权属相对权，不具有社会公开性，第三人又无从知悉，且同一债务人的债权人有时很多，如果适用侵权责任，加害人的责任将无限扩大，不符合社会生活中损害合理分配的原则，同时也会妨碍自由的市场竞争。[16]尽管侵权责任法对侵害合同债权不予救济，但是在特殊情况下，因第三人故意违背善良风俗而侵害债权时，侵权责任法也可以提供救济。[17]

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