“背宪审查”相联络概念之分析(2)

   
    “背宪审查”与“宪法诉讼”的判别在于，“宪法诉讼”首先是1种诉讼，即必须由法院入行，同时它还应该是1种专门诉讼；而“背宪审查”可能由专门法院入行（如德国），也可能由普通法院入行（如美国），或者由专门委员会（如法国）、权利机关（如中国）入行。于是，“背宪审查”包孕“宪法诉讼”，“宪法诉讼”是“背宪审查”的1种。“宪法诉讼”必须严格按专门的诉讼程序入行，而“背宪审查”中的专门委员会审查、权利机关审查虽也有必然的程序，但去去不是诉讼程序，普通法院的背宪审查是按诉讼程序入行的，但又不是“专门”的宪法诉讼程序。在设置宪法法院的国家，“宪法诉讼”与“背宪审查”基本上是1归事，“背宪审查”以“宪法诉讼”的形势入行；在没有设置宪法法院的国家，其“背宪审查”有的是以普通诉讼附带入行审查，如美国；有的是以非诉讼的方式入行，如我国。从世界各国宪政发铺的趋势来望，“宪法诉讼”可能成为“背宪审查”的主要形势。
    
    3、背宪审查与宪法实行
    
    有学者以为，宪法实行“是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实，即将宪法文字上的、抽象的权力义务瓜葛转化为现实生活中生动的、详细的权力义务瓜葛”。⑧但这是从广义上来界定宪法实行，从这个意义上讲，宪法制订后由议会通过立法将其转化为详细法律规范，有关国家机关履行、适用这些法律，社会团体、公民遵照这些法律，都是在“实行”宪法。但这类广义上的宪法实行与法律实行有良多重合的地方，而咱们要探讨的是真正宪法意义上的“宪法实行”，那么，关于这类狭义的“宪法实行”的含意，又是什么呢？
   一、“宪法实行”不包孕“宪法监视”。“宪法实行”与“法的实行”有类似性，但又不能简朴套用。根据法理学对于“法的实行”的解释，“法的实行”包孕“法的遵照”、“法的履行”、“法的适用”、“法的监视”。⑨笔者认为，“法的监视”应在“法的实行”以后，“法的监视”自身不应是“法的实行”的组成部门，因为总是先有实行行径，而后才有对于该实行行径的监视，“法的实行”与“法的监视”是并列瓜葛而不是包容瓜葛。同理，宪法实行也不应包孕宪法监视。宪法实行在前，宪法监视在后，宪法实行是第1步，宪法监视是第2步，没有实行也就无所谓监视，监视的对于象是实行的行径，实行是监视的前提，没有实行监视就难以成立。
   
    二、“宪法实行”不包孕“宪法适用”。我国法理学界1般将“法的适用”界定为法在司法领域的适用，⑩有学者也于是将“宪法适用”界定为“司法机关对于宪法的适用”-11，笔者基本赞同此观点。即宪法适用是指司法机关对于宪法条文的直接适用，它相称于司法的背宪审查，如德国式的宪法诉讼以及美国式的普通诉讼附带背宪审查，这类“宪法适用”应属于“宪法监视”而不属于“宪法实行”的范畴。“宪法适用”是“宪法监视”的1种形势，它们都是对于“宪法实行”状态的监视，如法院的背宪审查是在立法以及行政机关实行了宪法之后，对于这些实行行径是否是相符宪法的审查，这类审查权从性质上说是监视权而不是实行权，是对于其他机关作出实行行径后引起纠纷所做的裁判。其实不是所有实行行径都会引起纠纷，事实上引起纠纷的去去是少数，于是，大多数事务由有权实行的机关实行后就成为定局，这些实行机关是真实的实权机关，只有少数实行行径引起纠纷后可能被判决纠纷的机关修正或者吊销。于是，就权利的效劳来说，监视权去去因拥有终极性而高于实行权；但就权利行使的频率而言，实行权通常因较多行使而大于监视权。 
   
    最近几年来在我国出现频率很高的“宪法司法化”1词，是指“宪法可以像其他法律法规1样入进司法程序，直接作为裁判案件的法律根据”-12，它与“宪法适用”基本同义，2者同为司法机关根据司法程序对于宪法的适用，即宪法在司法领域的直接应用。但这类直接应用应该是指司法的背宪审查，而不是所谓宪法司法化的“弱形势”（即“当立法未能对于下法所划定的权力提供更详细维护时，宪法条文答应法院或者宪政审查机构发铺案例法，对于权力提供独立的宪法维护。”-13），也不是“由法院行使宪法的私权诉讼”，在详细案件中适用宪法以解决“宪法上的公民私权冲突”。-14 

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