公司管理题目的法学思索（下）——对于中国公司管理法律题目钻研(6)

      关于股东派生诉讼的当事人钻研，有学者以为，股东派生诉讼的诉权基础是共益权，诉讼当事人适格必须结合股东派生诉讼裁决的对于世效劳1并予以考虑。在当事人的资格方面，抉择原告资格的惟1条件是股东的公正性以及代表性；被告的资格题目必须与公司的诉讼地位1并考虑，公司在股东派生诉讼中是共同诉讼的参加人。由于股东派生诉讼触及到公司的利益，且代表公司行使诉权的治理职员可能与公司有益益上的冲突，于是，在股东代表诉讼中应该适量地限制当事人主义的适用[三一]。但也有人以为，在当前中国的详细国情之下，应该放宽对于原告资格的限制，其理由以下：（一）我国良多上市股份公司由国有企业改制而成，上市公司中国有股1股独大，在大股东节制下，公司的治理层成为了大股东的代言人，而国有股的主体虚位又使其几近不受任何人的监视，内部人节制现象无比严峻；（二）在实践中，大部门股东因派生诉讼的收益小且诉讼成本太大的特点而不愿意为公司利益提起派生诉讼；（三）在我国的传统文化中又没有好诉的风气；（四）现实中存在着司法腐败、法院的官僚风格，普通民众视诉讼为诉累，1般不到万不患上已经不会往打官司，更不用说其实不是为了自己的利益，而是为了由众多股东组成的公司利益而往主持正义。于是，这类情况下，滥诉的局面在我国几近没有构成的可能，我国的股东派生诉讼在总体设计上，应是放宽对于原告股东资格的限制激励股东提起派生诉讼[三二]。关于被告的规模，有观点以为，对于股东派生诉讼被告规模的界定，应既不同于我国台湾地区公司法将其仅局限于董事的做法，也不同于美国将其扩大大公司以外之第3人的实践，而是对于公司董事作功能性的理解。凡是在公司中居于相似董事的职位、握有相似董事的实际权利、可能与股东产生利益冲突之人，就理当遭到与董事的一样监视，而无论他是否是具备董事的头衔或者称谓。股东派生诉讼被告规模应及于公司的董事、监事、经理等高档治理职员和发起人、清理人、控股股东、实际节制人和担负公司审计人的会计师事务所，但不理当包孕公司债务人、侵略公司利益的行政机关等外部人[三三]。关于公司的诉讼地位，争议的观点有：（一）为使裁决的效劳直接及于公司，应将公司列为“形势上的被告”或者“名义上的被告”，但其并非真正被告；（二）股东在股东派生诉讼中只是名义上的原告，公司才是真正受益人以及实质上的原告，应将公司列为共同原告；（三）案件的处理结果与公司有法律上的厉害瓜葛，公司系为保护自己权益而参加诉讼的诉讼参加人，案件的终极结果回属于公司，故其应为无独立哀求权第3人；（四）公司在派生诉讼中，有实质的诉权，应该作为有独立哀求权的第3人；（五）借鉴日本的做法，引入日本的“辅助参加人”制度，即由法院或者原告股东将诉讼事由奉告公司，假设公司参加诉讼，则将其列为共同原告。假设公司当初未参加诉讼，而在派生诉讼入行进程中，发现原被告双方有串通1气、侵害公司利益之虞时，也能够诉讼参加人的身份介入诉讼[三四]。从上述观点的论证来望，每一种观点都有自己的根据以及不足。就诉权的回属、裁决的效劳来望，将公司视为共同原告更加合理1些，但公司在诉讼中所为的有益于被告的行径应视为无效。
      关于股东派生诉讼的预防滥诉机制钻研，有观点以为，股东派生诉讼提起权是1柄双刃剑，合法行使可以维护小股东利益；若被滥用则会影响公司正常运营。于是，理当限制原告的资格，让原告在败诉时承担责任，设置前置程序，采用诉讼用度担保制度，避免股东代表诉讼提起权的滥用[三五]。然而，对于于股东派生诉讼的用度担保题目，学界尚存在不同的望法，如有观点以为，股东派生诉讼触及提起诉讼的股东的利益、公司的利益，还触及到其他股东的利益，不同于直接诉讼。于是，应该请求原告提供诉讼担保，否则有可能为小股东侵害公司利益大开方便之门[三六]。也有观点以为，在我国目前现实条件下，中小股东不大可能具备大量的资金来施行担保义务，即便有经济实力也不至于用认为公司的利益提供巨额担保，故设置诉讼用度担保会在客观上阻却股东的派生诉讼，势必弱化派生诉讼功能。鉴于目前我国维护中小股东制度的缺少、大股东以及公司高档治理职员滥权情况严峻，和中国人素有“厌诉”心理，同时也为遏制公司节制者对于公司侵权行径以及公司机关对于公司利益保护之懈怠状态，公司法目前对于此不作划定是相宜的[三七]。

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