第一章 法的形成:部族征战与氏族斗争
第一节 部族征战与中国古代法(以刑为中心)的形成
一、
远古中国文明与原始组织的演进及其分布
中国古代法(以刑为中心),最初主要就是借助征战这种特殊的形式逐渐形成的。(P3) 二、
部族征战与中国古代法(以刑为中心)的形成
史前时期,中国古代法(以刑为中心)的最初形式主要表现为几种刑罚:一是死刑;二是肉刑;三是流放之刑。这几种刑罚最初大都是在部族征战或与征战相关的环境中表现和使用的,起码与征战有着某种联系(P5)
争即战,争战(征战)二字言简意赅地揭示了中国古代国家与法(以刑为中心)的直接成因和所经由的具体途径。上古三代的法律分别统称为禹刑、汤刑和九刑。禹刑是夏朝法律的统称,汤刑是商朝法律的统称,九刑是西周刑律的统称。三代之刑实即是征战和与征战有关的结果。(P9)
部族征战不仅是中国古代法(以刑为中心)藉以形成的特殊途径,也是古代司法官和司法机构产生的重要渊源。(P13)
中国古代法最初主要是刑,刑最初主要是借助征战这种特殊形式形成的。(P15) 三、
部族征战对中国古代法(以刑为中心)的影响
部族征战对中国古代法(以刑为中心)的影响是深刻而深远的(P17)
刑归根结底是一种血缘集团的压迫法,并且始终限制在血缘范围内。从这个角度出发,可以说中国的国家与法是血缘组织强化的结果,这是它们日后走上伦理化,并且在自我完善的同事趋于封闭的历史渊源。(P19)
第二节 氏族斗争与古希腊(雅典)法和罗马法的形成
一、
氏族内部斗争及其改革与古希腊(雅典)法的形成
古希腊文明在空间和时间上太广阔和多样,以至于不能形成一个单一的法律体系。然而,古希腊法和国家都是共同一致地随着城邦的形成而发展起来的。(P20)
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构成国家权利框架和城邦制度的雅典法律的情况也正是如此。(P29) 二、 平民和贵族的斗争与罗马早期法的形成
贵族与平民的斗争不但导致了《十二铜表法》的产生,而且法律不再像从前那样只为贵族所知,使人赶到神秘莫测。《十二铜表法》几乎完全是私法的内容,且几乎完全是世俗的(P35) 三、 氏族内部及平民与贵族之间的斗争对古希腊(雅典)法和罗马法的影响
正是法,可以说古希腊(雅典)和罗马的国家政治史就是一部法律史,政治和法律构成了同一事物的两面,从而法获得了同等于国家的概念和效力。如果说国家是凌驾于社会之上的力量,这不啻是说,法律是凌驾于社会之上的力量。这即是西方法律权威性的历史渊源(P36)
西方文明也才可能发展成今天这个样子。也正因为有这样的历史前提,西方法才具有了对应于社会性质的民主性和平等性,成为一种权利。(本质特征)(P37)
第二章 法的本位:集团本位与个体本位
传统中国的法律走的是一条从氏族(部族)到家族(宗族),再到国家(社会)的集团本位道路。这可以图示为氏族(部族)→家族(宗族)→国家(社会)。它的特点是日益集团化。西方法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝(氏族)到个人的道路。这也可以图示为氏族→个人→上帝(氏族)→个人。它的特点是愈益非集团化,也即个人本文化。(P39)
第一节 中国集团本位法的形成与发展
一、
从氏族(部族)到家族(宗族):集团本位法的形成
中国社会自然经济的长期延续,为宗法制度的推行和宗法思想的盛行,提供了丰润的土壤。宗族制度与国家制度紧密地糅合在一起,成为中国早期国家最重要最基本的政治法律制度。由此可见,中国法的形成过程,是紧紧地沿着宗族制度发展演变的轨迹而展开的。这即是中国法区别于古代西方法的一条重要而独特的规律。(P41) 二、 从家族(宗族)到国家(社会):集团本位法的发展
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根据《唐律疏议》卷一“名例律”的规定,将“十恶”的原文和简要含义列表如下(P50-52)
三、 有关中国集团本位法的几点补论
现代法学观念看,集团本位法实质是一种义务本位发。在这种法律构架下,普通民众的权利是微乎其微的(P59)
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第二节 西方个人本位法的形成与发展
三、 从社会到个人:西方个人本位法的再次确立
可以说传统中国的集团本位法实质是一种血缘性的身份义务法,相对而言,个人本位法则是一种非身份血缘的权利法。这种法律一般表现为社会关系的契约化,并以权利为轴心构成法理学上所谓的“权利本位”(P80)
第三章 法的文化属性:公法文化与私法文化
中国传统法律文化可谓是一种刑事性或者说以刑法化为其基本特色的公法文化。(P82)
公法文化与私法文化导源于公法与私法的划分。将法分类为公、私两类是罗马法学家的创造和贡献(P83) 一般认为,公法调整的主要是国家及国家与个人之间的关系,而私法则主要调整公民个人之间的关系(P83)
第一节 公法文化:中国传统法律文化的属性
二、 中国传统法律刑事性的哲学基础与社会原因
废私立公意味着国家使用强力来干涉私人事务(这恰恰是民事法律条真的主要范围),确保国家利益和政治控制,并视一切行为都和国家有关,一切不法、侵权行为都是犯罪,这就奠定了一切法律刑法化、国家化的可能性。要使这种可能性变为现实,必得有国家权利强大的支持。(P107)
第二节 私法文化:西方法律文化的传统属性
一、
私法的传统和发达
私法始终是法律体系的“基底和根干”。西方法传统上是一种私法文化。(P109) 私法主要包括民法和商法(P112)
二、 近代以前西方刑事民法化与近代以来公法的发展及其私法化现象
西方法律中的个人本位和传统的权利法哲学以及近代以前国家观念与权力的相对薄弱,也促使了刑事的民法化(P125)
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西方私法文化的传统与发达正是对市场自由和个人权利尊重的体现,是西方文化的核心价值观在法律上的表达。它在维护和推动经济市场化、政治民主化和社会法治化的同时,还促进了人权的生成与发展。这恐怕是他持久的价值所在(P125)
第四章
法与宗教伦理:伦理化与宗教性
在法律文化系统中,法与宗教伦理是关系到法的制度、秩序与意义的基本问题(P126) 西方法律相对于中国传统法律的伦理化,具有强烈的宗教性(P127)
第一节 中国传统法律的伦理化
一、
中国传统法律伦理化的进程
所谓中国传统法律的伦理化,从原理上可以理解为,传统中国的人伦道德,也即儒家伦理或者说宗法伦理,内化为传统中国法律之中并在精神和原则上支配着它的发展和变化。(P127) 二、 中国传统法律伦理化的表现
中国传统法律伦理化的影响极其广泛,我们可以在传统中国法律文化的各个领域中观察到它的表现,也可以在每一部法典甚至每一条律文中,觉察到伦理精神和原则的均匀渗透。(P134) 三、 中国传统法律伦理化的成因
中国传统法律以个体血缘家庭为其集团本位的核心,而这个核心又是传统理论的原始母体和社会载体,因而中国传统法律以伦理为核心,具有伦理性也就顺理成章了。(P149)
依据相关研究,传统中国个体血缘家庭的宗法性只能根源于它所赖以存在的条件,这个条件就是宗法小农经济和与其相适应的生活方式。(P149)
这种在小农生产中形成的关系,转移到家庭生活因与家内血缘关系的耦合而强化,变得更加稳固和自然。儒家把这种独特又普遍存在于传统中国社会的现象加以提炼和概括,创造出系统的伦理学说,我们称之为宗法(P150)
传统中国社会个体血缘家庭的宗法性,或谓之为宗法伦理原型,是以宗法小农经济和与之相适应的生活方式为
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