我国对外资并购政策的新变化及其完善方向

我国对外资并购政策的新变化及其完善方向

摘要：我国在对外资并购的政策导向上保持了稳定性和一致性，认真研究我国外资并购政策的新变化及其完善方向，有利于国内企业正确处理外资并购中的问题，同时有助于政府对相关政策方面给予完善，进而促进我国经济运行的健康发展。

关键词：外资并购； 新规； 解读； 完善方向 中图分类号：F125.1 文献标识码：A

文章编号：1005-2674(2007)08-0041-03

一、我国放宽外资并购境内企业限制的政策演进

随着中国加入WTO，对外资的政策将由超国民待遇和非国民待遇向国民待遇转变。为了鼓励竞争、提高效率，国有企业在某些行业开始退出，对外资进入的限制逐步放宽。我国政府在“十五”计划纲要中明确提出，除关系国家经济安全和经济命脉的重要行业或企业必须由国家控股外，取消对其他企业的股权比例限制；鼓励外资特别是跨国公司参与国有企业的改组改造。2001年10月我国向跨国公司推出购买金融机构不良资产或不良贷款的规定，这实际上是对跨国

公司收购国有企业的一次预演。2001年11月5日，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资企业受让上市公司非流通股做了原则性规定，外商非投资性公司的产业资本和商业资本，可以通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权，实现买壳上市，这是我国在外资并购政策上的重大突破。同月22日，外经贸部和国家工商总局修改了《关于外商投资企业合并与分立的规定》，对外商投资企业合并和分立的行为做了更详细、更具操作性的规定。2002年1月11日，证监会就外商投资股份有限公司首次公开发行股票招股说明书的特殊规定公开征求各方意见。这一系列政策的出台表明，在允许外商投资的领域内，外商投资企业进入我国资本市场的路已经基本畅通了。

与此同时，遵循我国所做的加入WTO承诺，从2002年4月1日起，新的《外资投资产业指导目录》正式施行，原来禁止外商投资的电信、燃气、热力、城市供排水等产业首次列为对外开放领域，增加了76条鼓励类项目，限制类则大幅减少近2/3。由此可见，我国对跨国并购在政策和行业上的限制正在逐步开放。2002年7月15日，国家经贸委、财政部、科技部和国家税务总局联合发布《国家产业技术政策》，国家将根据产业结构调整的需要，有选择地放弃控股地位，允许民营企业和外资企业控股。与之对应的是，《关

于跨国并购国有大中型企业的暂行管理办法》已经出台。另外，为规范上市公司收购活动，促进债券市场资源的优化配置，保护投资者的合法权益，中国证监会于2002年7月27日公布了《上市公司收购管理办法》，并且随后出台了《外国投资者向境内企业参股或购买资产的暂行办法》。2002年11月7日中国证监会、财政部、国家经贸委联合发出《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，外资并购中国上市公司进入了新阶段。

2006年8月由商务部、国资委、国家税务总局、国家工商行政管理总局、证监会和国家外汇管理局联合下发了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《新规》），并于2006年9月8日起施行，使得外资并购再次成为热点问题。《新规》对外资并购涉及到的法律程序进行了修订和完善，尤其对外国投资者并购我国国内企业的基本制度、审批与登记程序、跨境换股规定、反垄断审查等方面进行了规定。因此，认真研究我国外资并购政策的新变化及其完善方向，有利于国内企业把握我国外资并购政策的导向，正确处理外资并购中的问题，同时有助于政府对相关政策方面给予完善，有利于我国经济运行的稳定发展。

二、对我国放宽外资并购境内企业限制政策的解读

（一）放宽外资并购限制的政策产生的背景 1.跨国并购已经成为国际直接投资的主要形式。外资并购是近年来逐渐兴起的一种FDI方式，相比直接设厂的FDI方式而言，股权并购的成本和风险更低、对并购后的市场预期也更加清晰，因而近几年来越来越受外资青睐。 据联合国贸发会发布的《2006年世界投资报告》显示，2005年全球外商直接投资达9160亿美元，比2004年增长了29%。联合国贸发会秘书长Supachai Panitchpakdi在发布会上表示，FDI高速增长的主要推动因素是跨国并购的增多，这反映了跨国企业集团继利润增长和股市行情看好后的战略选择。跨国并购2005年增长了88%，达到7610亿美元，并购交易数量为6134宗，比2004年增长了20%，其规模相当于1999-2001年间的跨国并购高峰期。

2.外资并购在中国呈明显增长趋势。自中国改革开放到上世纪90年代末，吸收外资以新建投资为主，外资并购虽有发展，但在中国外商直接投资总额中所占比例很小。自21世纪初，中国政府逐步完善了外资并购政策。据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，2002年，中国跨国并购出售额为22.5亿美元，占当年中国FDI总额的5.5％；2003年以来有较大增长，2004年和2005年所占比例分别增长到11.16％和13.68％，达到67.7亿美元和82.5亿美元。

3.外资并购引发关于国家经济安全的讨论。近些年来，

中国外资并购案例的骤然增多，从金融业、机械工业的中国国有大型企业的战略引资，到蒙牛、无锡尚德等民营企业的私募，引起了国内学者的广泛争议。凯雷收购徐工案，更是引发行业地震，把“外资并购目标定位行业老大将影响国家经济安全”的讨论推向高潮。2006年“两会”期间，全国工商联提交了《关于建立国家经济安全体系的建议》的提案，其中同样重点提及“跨国并购对国家经济安全的影响”、“建立国家经济安全体系”等几个方面的问题。

外资并购是一把双刃剑。一方面，可以带来先进的技术和管理经验，提高被并购企业的效率，形成经营协同效应(Synergy)，促进国有企业和民营企业的改革和创新，加速我国企业的国际化进程；另一方面，一些跨国公司为了垄断我国市场，往往采取全行业收购或收购主要企业，甚至操纵市场，扰乱我国经济秩序，从而影响我国的经济安全。基于此，如何才能做到趋利避害，引导外资并购活动健康有序的进行，正是《新规》出台的关键所在。 （二）《新规》在外资并购方面的突破。

《新规》作为2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》的修正案，以超过原规定一倍的篇幅，对外资并购的具体程序作了详细规定，提升了我国外资并购政策的透明度和清晰度，使外资并购的具体操作更加规范和顺畅。 一方面，《新规》对外资企业境内并购的范围进行了更

为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对SPV(特殊目的公司)的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定，使得大部分的并购案有规可依。《新规》表明中国的外资并购法规在总结经验教训的基础上正在趋向完善，可操作性更强。

值得一提的是，《新规》首次涉及“外资并购”中此前备受争议的“国家经济安全”问题。依据《新规》内容，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。《新规》还要求，当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

（三）放宽外资并购限制的政策带来的新认识 《新规》的出台，为外资并购境内企业应遵循的相关程序提供了法律上的依据，缓解了国人有关外资并购的忧思，同时也给我们带来了一些新的认识。

1.外资企业是中国企业一个重要组成部分。外资并购政策的修订进一步明确了，外资企业是中国企业的一部分，与

国有企业、民营企业一起构成中国企业的三大方面军，不能把“外资企业”等同于“外国企业”。

外资企业是按照《中华人民共和国公司法》在中国境内设立的公司。它们不仅具有中国企业的法律地位，而且已经在中国经济体系中运行。这些企业创造了中国约1/3的工业产值，提供了全国约1/5的税收，雇佣了2000多万员工。国家统计局历来把外资企业作为中国经济的一部分纳入国家经济统计。

更为重要的是，外资企业已经深深地融入中国经济。外资企业引进技术在中国引进技术总额中约占50%，外资企业出口约占中国全部出口60%，其中高新技术产品出口的88%是外资企业实现的。以一批著名跨国公司为龙头，在中国形成了一条又一条具有国际竞争力的产业链。显然，外资企业作为最具有活力的企业群体，大大加强了中国企业在全球的竞争实力。如果中国企业群体不包括外资企业，中国企业的国际竞争力将大打折扣。

国家经济安全是相对外来威胁而言的。如果不涉及外来威胁，仅仅是内部经济运行问题，那么就属于经济运行是否健康的问题，而不是国家经济安全问题。我们不能把中国不同所有制企业间的竞争、并购等问题，包括垄断问题统统上升为国家经济安全问题，因为这些问题基本上属于国内经济运行中的问题，涉及的是经济体制或运行机制是否健康的问

题。 在对外开放的格局下，收购和兼并是重要的吸引外资形式，外资在行业中占上风就说威胁国家经济安全，是不太准确的以偏概全的说法。

2.国有、民营和外资企业的合作竞争促进了中国经济发展。追求利润最大化是企业从事生产经营活动的根本动力。国有企业、民营企业、外资企业分别有各自的利益，他们在追求自己利益最大化过程中必然面临着合作与冲突。政府在这个过程中，应作好裁判员，找到各类企业利益的平衡点，促使其健康有序的发展。近年来，外资企业的进入和民营企业的崛起，促使国有企业不断的改革、前进、发展。没有外资企业的示范作用，没有外资和民营企业的竞争，国有企业难以如此深刻和广泛地进行改革，企业竞争力不会得到这么大的提升。

经调查发现，很多国有企业恰恰是通过和跨国公司合作发展起来，提高了竞争力。西安电气集团就是一个很好的案例。改革开放以来，西安电气集团先是和日本三菱电机合资，而后和ABB合作，引进和吸收了这些跨国公司的技术并进行再创新，因而在短短十几年里发展起来了并成为国内行业老大。

3.换股并购将引领并购活动新时尚。《新规》首次明确提出了跨境换股制度，使外资并购更具灵活性，而这必将引领并购活动的新时尚，成为我国并购时代的主流。

换股并购，即以股票作为并购的支付手段。根据换股方式的不同可以分为增资换股、库藏股换股、母公司与子公司交叉换股等，比较常见的做法是并购企业通过发行新股或是从原股东手中回购股票来实现换股。以股权作为支付，可以减少了筹措现金带来的困难，降低了财务成本，避免了大量现金短期流出的压力，降低了收购的财务风险，使小企业并购大企业成为可能，使大而无效的资源占用向更有效利用的方向流动。同时，换股并购还可以在财务上可合理避税和产生股票预期增长效应。因此，随着20世纪90年代以来国际金融环境的日趋宽松，特别是金融服务贸易自由化的发展，换股并购成为跨国并购的主流。

换股收购的制度安排，将会增加反向收购、借壳上市等融资行为和促使并购市场新的变化，境内公司通过特殊目的公司境外上市，有助于境内企业完善公司治理，提升企业的国际竞争力；跨国公司的换股收购，不仅能够使交易双方实现共赢，并购方不用支付更多的现金，被收购方也可以不必担心失去企业控制；收购方若以自身股票作为支付手段而合法避税，同时，被收购方也可分享资本增值的收益。因此，换股收购的优势必然会催生跨国并购的热情，这种热情不仅会引领内资企业并购的新时尚，而且会推动内资企业加快产业整合步伐，积极参与经济全球化的竞争。

三、放宽外资并购境内企业限制的政策完善方向

总的来说，我国在外资并购的政策导向上保持了稳定性、一致性，增加了市场对中国法律制度趋势的可预见性。但是，如何让一些新政策和新规则在执行中更符合立法本意，尚需作很多的制度完善。

第一， 要进一步明确关系国计民生和国家安全的敏感性行业的发展政策。完善外资企业准入制度，关键要确定外资并购的审查和监察标准，确保我国对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和主导权，强化我国吸引外资的政策导向，进一步增加市场的可预期性。明确的审查和监察标准，可以规范外资并购活动，降低外资并购的交易成本，增强我国引进外资的能力。

第二， 要尽快建立外资并购的审查机制，制定国家“战略性和敏感性”行业清单。可以比照《外商投资产业指导目录》，发布一份《外商并购产业指导目录》，或者在原有文件基础上，把外资并购考虑进去，明确鼓励、限制和禁止外资并购的领域。这样将使得对外资并购的审查具有科学性、经济性，有助于维持对市场行为的指导性、稳定性，从而把维护国家经济安全和产业安全落到实处。

第三， 要尽快完善外资并购审批流程，成立外资并购审查常设机构。当前，尚未成立专门的外资并购审查常设机

构，这是一个重要遗漏。现行的机制是，在需要时由相关企业提交并购相关文件，按照流程在相关部委下属的外资管理司局轮流审核。必要时，各部门相关司局的负责人员组成联席会，讨论是否需要召开听证会。目前的外资并购审查机构不明确，审查工作流程时间比较长，降低了外资并购的效率。因此，成立相关专家组成的外资并购审查常设机构就显得必要和迫切。

第四， 要在换股并购中强化顾问机制，提高换股并购的质量，防止境内资产流失。换股并购如果能够按照诚信原则进行，无疑是一种高效率的企业重组方式，但也可能给“空手套白狼”的不法企业创造可乘之机。现实中提供服务的中介机构普遍存在着延迟履行职责的现象并缺乏对其损害赔偿的机制，因而有必要在具体的操作规程或者合同中，约定中介机构在不适当履行职责时的赔偿责任，强化并购顾问机制，提高换股并购的质量，避免我国境内资产所有权白白外流。

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[6]韩玉军、牟润玲. 外资并购对国内上市公司资产重组的影响与对策[J].投资研究,2003,(4) . 责任编辑：梁洪学

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