刑法伦理性研究(11)

　 三、矛盾的分析与解决

　 有学者指出，在规范意义上，道德与刑法不分、刑法高度道德化、道德高度刑法化，曾经是中外法律文化传统长期普遍存在的一种历史现象。20世纪50年代关于刑法与道德关系的讨论，改变了西方国家刑事立法政策上道德与刑法不分、刑法高度道德化、道德高度刑法化的倾向。人们逐渐认识到，尽管刑法规范往往起源于伦理道德规范，伦理道德规范直接构成刑法规范的基础，刑法规范的有效推行需要以伦理道德为基础并获得支持，同时，刑法规范对犯罪的惩罚也可以加强道德的约束力，产生强烈的伦理效果，然而，道德与刑法毕竟不同，两者具有不同的存在与作用领域。道德对人的思想和行为提出的是高标准、严要求的“圣人标准”，民商法、行政法等提出的是道德的“常人标准”，而刑法设定人类行为规范的底线，是最低限度的行为准则，可以称为“小人标准”。违反道德的行为中只有极有限的部分才能进入刑法视野，而成为具有刑法上的可罚性的犯罪行为。社会的伦理道德不可能依赖刑法予以提倡，刑事立法政策与刑事司法政策上不应当基于维护道德秩序或者提高道德伦理水平的考虑任意地将不受欢迎的行为犯罪化。行为的不道德性只是构成刑法干预的必要条件，而非充足条件。只有当违反道德义务的行为同时对他人或者社会的利益构成损害时，才具有刑法上的可罚性的客观依据{28}。立足于上述认识，我国刑法学者提出了避免刻意模糊道德与刑法的界限从而使刑法完全道德化，避免将道德与刑法的区别绝对化的主张{29}。笔者认为，上述认识与主张是深刻的。当然，在三种伦理道德标准的划分上，也存在刻意建立不同层次标准的痕迹，有一定的极端性。

　 在一个价值多元化的社会变迁时代，伦理道德的分层是十分明显的。因此，泛泛地说道德标准就是“圣人标准”，放在孔子时代、朱熹时代是可以的，放在今天则不大符合社会现实。所谓“圣人标准”的伦理道德，不过是一种高境界的、理想化的道德，或者说是“愿望的道德”。一般社会大众的道德除了“圣人标准”的道德，还包括了底线的道德，如不杀生，不损人利己，更不要损人而又不利己，不盗窃，不贪财（君子爱财、取之有道）等。如果说“圣人标准”的道德是一种愿望的道德，“常人标准”的道德是一种大众化的义务的道德的话，那么，“小人标准”的道德恰恰可以说是一种普遍的、共同的道德。但实际上刑法化的伦理道德不完全是义务的道德，许多愿望的道德内容也体现在刑法当中，如人道主义的伦理要求，罪刑法定、无罪推定等基本原则包含的道德原则等等。因此，刑法中的伦理道德也不完全是底线的道德。或许用刑法主要是用来防小人而不是防君子的法律来解释道德的“小人标准”才能说明这三种层次标准的划分意义。

　 随着国外法学理论在中国的登堂入室，许多令人眼花缭乱的观点对中国的法学理论包括刑法理论产生了不可忽视的影响。与本文论题有关的但属于对立面的主张，莫过于分析实证主义阵营的纯粹法学派和新分析法学派的观点。作为纯粹法学派的代表人物，凯尔森主张只有使法律与道德分开，清除法律理论中的意识形态因素，法理学才能成为与价值没有关联的纯粹的规范科学。在对待“正义”的态度上，凯尔森认为这是一个意识形态的“非理性概念”，只有在合法性意义上使用，才能进入法律科学，否则没有意义。同样，“平等”意味着法律规范在逻辑上的一致性。忠实地遵守已然的法律规范，就是正义的、平等的。作为新分析法学的代表人物，哈特坚持了法律与道德相分离的立场，认为法律与道德之间没有必然的联系，将法理学的研究对象限定于研究实在法的共同概念、原则和特征上。虽然哈特也承认法律与道德有一定的联系，但否定道德对于法律的基础意义，认为法律的实施依靠被授予的权力（即第二性规则）来进行{30}。作为当代分析实证主义法学最重要的成员之一，制度法学关注法律的价值问题并将正义问题纳入实践性的范围之内，但并没有试图确定普遍的正义原则或者价值观念，而是承认价值的多元化和各种价值之间的平等地位；制度法学承认法律与道德的紧密联系，认为法律原则体现着法律制度的价值，但认为法律的正当性论证不需要求助于制度外的伦理道德，而是求助于法律的制度道德—通过实践辩论这样的程序从社会习俗和道德观念转变而来的制度化的道德{31}。纯粹法学视线中的法律，已经摆脱了伦理道德的善恶评价，变成了高高在上的神圣器物。其理论对于减少乃至排除对法律的质疑和责难从而树立对法律的信仰是有意义的；新分析法学视野中的法律，体现了与义务的道德的内在重合，具有一定的折中性，既继承了分析实证主义法学的理论框架，又在一定程度上发展了分析实证主义法学，因而产生了更广泛的影响。但其与分析实证主义法学的共性在于摆脱了愿望的道德对于法律善恶的评价。

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