刑法伦理性研究(13)

　 2．国际法律文件中的伦理原则。国际法律文件的制定，固然是主权国家相互妥协的结果，但妥协只有在基本问题形成共识的基础上才能达成。进入21世纪后，国家法律文件中刑法内容日益增多，关于各国刑法应当共同遵守的伦理原则也逐渐增多，比如尊重和保障人权，反对酷刑，保障律师执业自由，对罪犯实行人道主义待遇，对犯罪嫌疑人进行无罪推定等等，这就为我们寻求道德共识创造了有利条件。在这些法律文件当中，有不少属于国际公约。“公约必须履行”既是国家与国家之间相互交往、合作的一项原则，也是诚信伦理规则。国际公约的国内化过程，将使国家法律文件中包含的道德共识在传统文化的发展中产生潜移默化的作用。

　 3．借鉴外国法律文化。刑法现代化起源于外国。经过长期的实践，在20世纪70年代后逐渐进入法治化的国家，都已形成了与其刑法现代化相适应的法律文化。中国刑法以及其他一切现代法律制度都来自于外国，因此，借鉴这些国家先进的法律文化改造传统法律文化中不相适应的部分，是刑法伦理性过程中不可避免的选择。比如，在中国传统法律文化中，妇女的地位是低下的，新中国的妇女解放运动，彻底改变了广大妇女的命运。但在广阔的农村，男女平等的伦理观念还有待进一步普及。而当代西方发达国家经过女权主义运动的洗礼，男女平等的伦理观念早已深入人心。与社会现代化发展同步的经济、文化全球化趋势，本身要求国际交往应当取长补短，共同发展。因此，法律文化的相互借鉴是全球化的内在要求。

 
【注释】
[1]亲者，指皇室特定的亲属；故者，泛指故旧；贤者，指有大德行者；能者，指有大才业者；功者，指有大功勋者；贵者，指三品以上官员；勤者，指有大勤劳者；宾，指承先代之后为国宾者。参见薛梅卿点校：《宋刑统》，法律出版社1999年版，第16 ～17页。
[2]《刑法》第十三条“但书”规定：“但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
[3]这是官方的政策定位，理论界还有不同认识和主张。笔者从应然意义上将其定位为治国之道。
[4]《日本老年罪犯激增 监狱内可见轮椅担架》, www. sina. corn. cn [访问日期：2009 -11 - 23] 。
[5]严格说来，辩护权是犯罪嫌疑人以及被告人的一项人权。这在《世界人权宣言》中早已得到确认。但辩护权往往由律师行使，故常常被认为是律师的权利。折中将其解释为委托人与受托人共同行使的权利也未尝不可。
[6]这里指的是国家投入的直接成本，如果加上罪犯亲属探视、申诉、亲属因家庭主劳力入狱带来的生活困难等边际成本，和因罪犯入狱带来的机会成本，则改造成本更为巨大。
[7]这不是指疾病的感染，而是指恶习与犯罪技能的互相传播。

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