刑法伦理性研究(12)

　 近几年，上述理论在我国得到了一些理论法学者乃至刑法学者的赞同，至少对他们的学术观点产生了积极的影响。2003年苏力教授对最高人民法院一项司法解释的批评，即主张避免正义、价值等“大词”进入法律领域{32}。个别刑法学者关于从犯罪概念中清除社会危害性评价，建立形式的犯罪概念的主张，多少可以看出分析实证主义法学的影响。

　 应当承认，刑法伦理性面临的一个难题就是道德与法律的矛盾问题。这一矛盾来自于两个方面。第一，社会发展的现代化带来了刑法的现代化。刑法现代化是社会现代化的重要内容之一，其进程无疑将对社会现代化产生巨大的反作用。有学者指出，确立对包括刑法在内的法律的信仰，追求以平等、公平、正当价值为要素的社会正义，是中国刑法现代化的灵魂，罪刑法定原则的确立，是刑法立法现代化的标志，刑事立法的谦抑性、及时性和协调性是刑事立法现代化的表征，能够守护正义，司法独立，确立判例制度是刑事司法现代化的特征，政府主导、社会（民众）参与，是中国刑法现代化的动力资源{33}。按照历史唯物主义的基本原理分析，这种现代化的改革是随着社会现代化进程的脚步而迈进的。社会发展的现代化带来了贸易的增长、人员的流动、信息的发达和金融业的发展，“商品、人员和信息流动的增长使非法活动隐藏在合法活动中变得容易”{34}，国际交流与合作密切了不同地区、不同社会制度下人民思想上、生活上的联系，形成了多元化的价值观念和伦理道德观念，市场经济给人们焕发出来的对财物的巨大热情，进一步刺激了财产犯罪的增长，政治意识、伦理观念的影响，导致了有组织犯罪、恐怖主义犯罪的传播{35}。凡此种种，使得刑法伦理性面临伦理道德形成共识的困难。第二，现代化带来了传统的急剧改变，传统伦理道德、生活习惯等文化因素被改变，一些美好的东西被抛弃，一些不良的东西被欣赏，传统伦理道德面临着历史走到当代又朝向未来的断裂危险，更面临着人们选择、信奉不同的伦理道德所带来的对刑法仁者见仁、智者见智的评价和对社会共同伦理道德的不同认识。由于共识性的伦理或者说普遍的伦理难以归纳而形成体系，刑事司法伦理性的过程中就可能出现罪刑擅断的危险，不同的道德主张可能带来对同样行为的不同评判。比如刑法学界对“天价葡萄案”、刘海洋用硫酸伤害黑熊案、婚内强奸案{36}、各种“能人”犯罪案、因丈夫拒绝在手术单上签字医生眼看着怀孕的病妇死亡的案件{37}、“见死不救”事件{38}的讨论，形式上是刑法学术的争论，实质上是不同伦理观念的交锋。

　 在一个较短的时期内，要解决上述矛盾是不可能的。但是，社会现代化的发展到了一定时期，会带来大区域化乃至全球化的文化趋同。欧盟对欧洲货币与贸易体系的统一以及东盟的出现即为这种趋势的出现提供了例证。即使暂且看不到这种趋势，追求本国社会的和谐以及国际社会的和谐，也是人类共同的目标。作为一个国家实现这一目标的途径，刑法伦理性是必要的选择，寻求一定程度的道德共识是解决上述矛盾的钥匙。

　 有学者指出：“寻求一种道德共识的必要性来自社会本身，而其迫切性则来自这个时代，来自现代社会。任何一个社会都需要一种基本的道德共识才能维系，才不致崩溃”，“这一共识从性质上说是道德的；从范围上说是政治的；从内容上说是规范的；从程度上说是底线的”{39}。在笔者看来，如本文开头所述，这种道德共识可以来自于三个途径：

　 1．传统伦理道德。这是自源性途径。传统伦理道德是传统文化的重要组成部分。文化一旦形成并变为“传统”，就意味着具有强大的历史积淀性和变革的缓慢性。中华文化传统尤其如此。传统伦理道德从未间断过对中国人民生活的影响，即使实在不堪回首的那些年代，“忍”的伦理道德也在发挥着稳定社会秩序的作用。不过，社会现代化本身面临的问题之一就是传统伦理道德与现代化的不合拍。比如重义轻利的伦理观念与市场经济的发展存在冲突；“路见不平拔刀相助”的道义伦理，固然为见义勇为、正当防卫奠定了伦理基础，也给法治社会各司其职的伦理原则的实现造成了障碍；“各人自扫门前雪，休管他人瓦上霜”的人际伦理，阻碍着现代社会团体主义精神的形成；因果轮回思想使传统伦理道德充满了报应主义色彩，在一定程度上抑制了人们对功利主义刑罚观念的接受，等等。但是，韩国现代化的历程说明，中华传统伦理道德体系蕴含了许多值得我们珍视的内容，这些内容有助于现代化进程中和谐社会的形成。

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