日本刑法中的不法收益之剥夺以没收、追缴制度为中心(3)

　 第二，关于上述的②要件，也存在问题。亦即，根据这一要件，只要能够进行没收就不能予以追缴，基于此，例如，犯罪人对不法取得的新车进行彻底地使用，之后即便车子濒临报废，也应没收车子本身，而不得追缴相当于新车的价额。如此一来，就会出现犯罪人裁判前处分了该车子时就追缴新车价额，如果裁判时还留在手中就没收旧车的矛盾。因而，即便是没收可能的情形亦可予以追缴，这样的制度才是合理的。

　 第三，与上述②要件相关联的另一个问题就是所谓的“追缴价额的计算基准时”的问题。换言之，当土地或者股票等价格易变动的物品因转让或消费而不能实施没收时，追缴的价格应以何时为基准计算呢？对此，存在着“取得时说”、“没收不能时说”和“裁判时说”三种见解的对立，判例采用的是“取得时说”。[5]但是，针对这一“取得时”说，存在以下批判：在没收的场合，通过对裁判时的对象物的没收剥夺的只是裁判当时犯罪人所持有的利益（因此，就没收而言，判例实际采取的是“裁判时说”的立场），但在追缴时剥夺的是取得时的价额，这难道不是有所失衡吗？[6]的确，犯罪人在使用新车之后如果对车子作了处置，被追缴的将是新车的价额，而如果裁判时车子还在继续使用，那么只没收旧车就了事，两相比较，可以说是有失均衡。没收和追缴都以剥夺不正当利益为目的，在这一点上两者是共通的。所以，对剥夺利益的范围，有必要对两者加以平衡考虑。

　 首先，当对象物品的价格上涨时，“裁判时说”有其长处。例如，裁判时，犯罪人取得不动产的价格已明显上涨时，让犯罪人继续持有因价格上涨而产生的那部分利益是毫无理由的，所以，应通过没收不动产本身而剥夺该利益。如果将“取得时说”贯彻到底，其结局很可能就是：不应没收不动产本身而应追缴其取得时的价额。但是，“裁判时说”也有其缺点：当对象物品已被无偿赠与或者消费而在裁判时不再为犯罪人持有时，裁判时被告人并未享有因价格上涨而生的利益，但如果彻底贯彻“裁判时说”，那么就会导致对被告人并未实际享有的利益也不得不加以剥夺的问题。由此，这种情况下，应该说“没收不能时说”的见解是妥当的，即应该按照犯人处分该对象物时的价格进行追缴。

　 相反，当对象物品的价格下跌的场合，“取得时说”有其长处。例如，犯罪人在长久使用取得的新车之后导致该车报废时，为了将犯罪人利用了车子这一不法利益一并加以剥夺，应该追缴新车的价额。在这一意义上，可以说判例的立场是正确的，若将这一旨趣贯彻到底的话，裁判时犯罪人仍持有该旧车的情况下，也应照样追缴新车的价额。即使是没收旧车，也应该追缴与新车的差价。

　 可见，对追缴价格的算定时期，哪个学说都存在问题。笔者认为，从彻底剥夺不法利益的视点来看，没有必要设定一元化的标准。由于剥夺取得时的利益是最起码的要求，所以，当对象物的价值因消费等而贬值时，按照取得时的价格没收或追缴取得时的利益也就是理所当然的。另外，犯罪人基于取得财产而获得的利益也没有理由置于犯罪人手中，所以，当对象物价格上涨时，应当按照处分时或裁判时的价格没收或追缴包含价格上涨在内的全部利益。

　 （五）没收的法律性质

　 由于刑法是将没收作为附加刑加以规定的，所以，没收属于刑罚的种类之一，这是无可置疑的。但在学说上，关于没收的性质，将之分为保安处分的没收和刑罚的没收乃是通说的观点。据此观点，由于构成物品、供用物品的没收旨在防止危险物被用来再次犯罪，从实质上来看这具有保安处分的性质，从而不能被追缴。与之相对，由于生成物品、取得物品、报酬物品、代价物品的没收，是以剥夺因犯罪而获得的利益为目的，这从本质上来说是对犯罪作为的制裁，从而承认追缴就能得以被合理地说明。[7]但是，笔者认为该种分类值得重新探讨。

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