国际法作业—浅析死刑犯不引渡原则

浅析死刑犯不引渡原则

——以贪官外逃为视角

摘要：死刑犯不引渡是指当被请求国有理由相信被请求引渡者在引渡后有可能

被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡的原则。其与国家主权和人权保障有着密切的联系，而中国是保留死刑的大国，同时又有相当数量的贪官外逃的国家，在死刑犯引渡方面，特别是贪官外逃的引渡面临着巨大的困难，因而本文主要通过探讨死刑不引渡的理论依据，以我国贪官外逃为视角，分析我国死刑不引渡的现状和问题，为建立和完善中国的死刑犯不引渡制度建言献策。本文主要分为四个部分：一、死刑犯不引渡概述，主要介绍死刑犯不引渡的概念和国际及我国死刑犯不引渡的现状。二、死刑犯不引渡的理论依据，主要从国家主权和人权保障的角度探究死刑犯不引渡的理论依据。三、死刑不引渡原则与我国引渡外逃贪官，概要阐述了我国贪官外逃的现状、原因及危害，并剖析了我国死刑不引渡的立法缺陷。

关键词：贪官外逃；死刑犯不引渡；人权

一、死刑犯不引渡概述

所谓引渡是指一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人，应该国的请求，递交该外国审判或处罚的一种国际司法协助行为。开展引渡合作，都要求以存在双边引渡条约为前提。目前我国已经和26个国家缔结了双边引渡条约，这些国家大多是我们的邻国，如俄国、泰国、越南等；和发达国家签约的只有西班牙和法国，条约中首次涉及死刑问题的条款。有助于解决我们在引渡合作中长期面临的 “人财两失” 的死结。

所谓死刑不引渡原则，是指当被请求国有理由相信被请求引渡者在引渡后有可能被请求国判处或执行死刑时拒绝予以引渡的原则。它是现代引渡制度之产物，它的兴起和发展背景有二：其一是随着人权观念的兴起逐步形成和发展起来的，而人权中最重要的权利就是人的生命权。其二是二十世纪五、六十年代起， 国际社会掀起的第二次废除死刑的高潮。

1990年联合国《引渡示范条约》把“死刑不引渡”作为一项基本规则纳入，从此在几乎所有的双边引渡条约里成为一项基本条款。如果罪犯逃往的国家废除了死刑, 罪犯逃出国要把这个罪犯判为死刑，罪犯逃往国不会引渡。有些国家即便没有废除死刑，他们只要断定你要判这个人死刑，通常情况下也不会引渡，以显示他们对“人权”的保护。

我国《刑法》中保留着死刑罪名。而且我国有部分非暴力犯罪，其中多数被法律专家认为 “行为所侵犯的客体价值低于生命权利的非暴力犯罪”，譬如走私罪、伪造货币罪、金融诈骗罪、盗掘古墓葬罪、组织他人卖淫罪等，按照《刑法》都有被判处死刑的可能。因此，我国的死刑规定显然和死刑不引渡原则的价值取向是违背的，这给我国和废除死刑的国家签订引渡条约和遣返、引渡犯罪嫌疑人带来了技术上的困难。赵秉志教授认为，中国的死刑制度存在过多、过滥的现状，

但是在目前的形势下，不可能全面、彻底、并在短时间内废除死刑。他建议：为了使中国的刑事法制建设更加文明，可以先逐步废止非暴力犯罪的死刑，包括逐步废止经济犯罪的死刑，“这符合国际社会的发展趋势，也符合中国的切身利益。”

2000年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过《引渡法》，并予以公布，自公布之日起施行。这部法律为保证我国引渡的正常进行，同时为加强我国与国际社会打击犯罪的合作，保护个人和国家的合法利益，维护正常的社会秩序，有着极其重要且深远的意义。

二、死刑犯不引渡的理论依据

(一)主权是引渡制度的基础

在引渡的过程中，请求引渡国和被请求引渡国，只有双方互相尊重对方的主权，尊重对方的司法制度，在平等的基础上进行国际司法合作，引渡才有可能顺利进行。因此主权是引渡制度的基础。

引渡中的主权，对于请求国而言，其主权表现为该国对被引渡对象享有司法管辖权并且该权利应当受到其他国家尊重的权利。从请求国来看，引渡制度被用来弥补由于地域对国内刑法的限制以及司法原则的不同而造成的法律漏洞，防止罪犯或者犯罪嫌疑人逃避制裁，实现司法主权，引渡制度的产生和发展是为了更好地实现维护国家主权的目的。对于被请求国而言，其主权表现为该国有自主决定本国内外事务的权利。对于是否向请求国引渡罪犯或者犯罪嫌疑人，需要什么条件和程序，是被请求国主权范围内的权利。从被请求国来看，引渡罪犯的目的在于加强国家间的合作以维持和引渡请求国之间的良好关系，同时也可以减少本国的不安定因素。只有主权国家才有权利决定是否引渡，是否满足请求国的引渡要求。同时，引渡能否实现取决于国家对主权的实际考虑，引渡不能损害被请求国主权、安全和公共利益，尤其是在没有签订引渡条约的情况下。尽管每个国家都希望他国接受自己的引渡请求，但是一般情况下，其他国家并没有必须引渡的义务。只有双方签有引渡条约，国家才会有引渡的权利与义务。不过也有一些国家虽然没有签订引渡条约仍然可以相互引渡，这时引渡与否更多地与国家主权原则相联系。

（二）死刑犯不引渡原则中的主权与人权

死刑犯不引渡原则主要涉及的是被引渡对象的生命权。支持死刑犯不引渡原则的理论认为，从人权的概念出发，生命权是人最基本的权利，是不可侵犯的。罪犯虽然应当受到惩罚，但是其与普通人一样，拥有不可剥夺的生命权。以剥夺生命为内容的死刑，构成了对人生命权的侵犯，是不可接受的。因此认为人权保护原则是死刑不引渡原则的法理基础。人权具有普遍适用性，即人权适用于所有人。这在人权公约中已经明确规定。比如，1948年的《世界人权宣言》第3 条，笔者认为，从该条可归结出两点:第一，该条将“生命权”放在了各项具体权利之首，说明生命权在人权方面的基础性作用;第二，该条在表述中使用了“人人”的表述，那么，犯罪人显然应该属于“人人”的范围，因此，死刑犯的人权也应受到保护。因此，当对其适用死刑时，就构成对其生命权的侵犯。

三、死刑不引渡原则与我国引渡外逃贪官

正如前文所述，2000年12月28日，中国第九届全国人大常委会第十九次回忆通过了《中华人民共和国引渡法》《下称《引渡法》》，并于公布之日起施行。《引渡法》弥补了中国在国际刑事司法协助领域的立法空缺，但是其对死刑不引渡原则采取了回避的态度，成为了中国请求引渡罪犯时的一项障碍。而今年来，由于国家全力反腐，大量贪官携带巨款逃往境外，国有资产损失惨重，引渡外逃贪官回国接受审判是实现司法公正的最佳手段。但由于中国至今在部分经济类犯罪中仍然保留了死刑制度，且相关司法部门又无法承诺对此类罪犯免于死刑，致使中国在引渡外逃贪官时受到掣肘，不少贪官躲在其保护伞下挥霍国家财产。因此，探讨死刑不引渡原则与我国引渡外逃贪官的关系对维护我国法律权威和打击外逃罪犯有重要意义。

（一）我国贪官外逃的现状、原因和危害

2008年，“两许案”（中行开平案主犯许超凡、许国俊 ）在美国被定有罪时，美国加州警方就曾透露，中国反贪局和公安部向美方列出了“中国贪官外逃名单”，1000多人榜上有名；2014年，各大媒体又纷纷转载《环球时报》消息，称“中国已向美方开出逾1000人贪官外逃名单”；社科院在同年2月发布了《2014年法治蓝皮书》，蓝皮书表示，“2014年，腐败公职人员外逃现象可能加剧，特别是前期已经有关系人和资金在境外的公职人员外逃风险增大。” 蓝皮书认为原因在于，在近些年开始的高压之下，腐败公职人员在国内的生存空间越来越小，受贿不再变得那么隐蔽，因为受贿不隐蔽，所以就存在资金需要转移的迫切需求，这个时候可能原本想不到要出逃的官员，也可能学那些职务犯罪后侵占财产的类官员，想出一个出逃海外的计划。

贪官外逃的报道经常出现在各大媒体上，虽然没有具体的官方数字，但其确实在以一个惊人的速度逐年递增。并且，他们在外逃出境是携带了大量的公款和国有资金，导致一些国有企业因此倒闭，大量职工下岗，生活陷入窘境，严重危害了社会的安定与和谐。部分已经暴露的外逃官员涉案金额之大令人咂舌，从下表中就可见一斑：

姓名 行业 外逃时职务 逃往地 涉案金额 卢万里 余振东 于志安 丁岚 程三昌 蒋基芳 童言白 政府 国企 国企 国企 国企 国企 国企 贵州省交通厅厅长 中行广东开平支行行长 武汉长江动力公司董事长 中行北京劲松分理处 河南豫港公司董事长 河南烟草专卖局局长 河南高速公路发展公司董事长 斐济 美国 菲律宾 泰国 新西南 美国 2559万元 4.83亿美元 1亿元 1.95亿元 1000万元 2亿元 澳大利亚 不详 董明玉 杨秀珠 罗庆昌 陈传柏 陆海莺 何东晨 高山 陈新 国企 政府 国企 国企 国企 国企 国企 长 国企 河南服装进出口公司总经理 浙江省建设厅副厅长 云南省旅游集团公司董事长 昆明烟草厂厂长 云南省证券公司总经理 云南省五矿公司分公司副经理 美国 美国 美国 美国 美国 不详 不详 2亿元 3385万元 1600万元 8000万元 3263.2万元 8.39亿元 4000万元 中行哈尔滨分行河松街支行行加拿大 工行重庆九龙坡支行会计 越南 注：数据来自于《论死刑不引渡原则——以外逃贪官为视角》

然而这些都还只是冰山一角，更多逃往世界各个角落的官员还不知所踪，聚集最多的地方就是美国、加拿大和澳大利亚，另外欧洲和南美国家也藏身了大量的外逃官员。自1998年至2008年4月，中国检察机关在国内外有关部门的协助下，成功抓获了潜逃国外的贪官300多人，其中07年一年，因涉及经济犯罪被成功抓回的外逃贪官达56人（基本从东南亚国家被抓回）。10年内抓了300多人，这样的效率确实不高。而根据最新的数据，最高人民检察院检察长曹建明2013年10月曾披露，在之前的五年多里（2008年至2013年）,共抓获外逃贪污贿赂犯罪嫌疑人6694名，这里不仅包涵了国企老总贪污、挪用类外逃贪官，也包括了国家机关政府官员受贿类的外逃贪官，从总量上来看，确实增多不少，也能反映这方面政府的重视程度在不断提升。

贪官外逃，逃避法律惩罚，严重危害了我国的安定团结。由于官员外逃，我国司法机关不能对其罪行做出相应的审判和处罚，使得法律权威受到严重挑衅。而我国目前只与部分国家签订了引渡双边条约以及死刑不引渡原则的存在，使得不少官员不能受到罪责相适应的惩处，破环了司法公正。与此同时，国家还遭受着重大的经济损失，且涉案数额逐年增加，几百万上千万已经是屡见不鲜，余振东、童言白和高山等人更是高达上亿，令人咂舌。大量国有资产的流失对我国经济的发展、社会的稳定造成了严重冲击。 （二）我国对于死刑不引渡原则的立场和立法欠缺

我国长期实行死刑保留但严格限制的死刑政策，也由于我国大量的死刑的存在，在国际司法领域合作中常常受到阻碍和困难。由于国际社会在近二十年来签订的双边引渡条约中，几乎无一例外地可以看到死刑不引渡原则的条款，而我国一致都在尽力回避这一问题，或者通过协定和会议纪要的方式变相规避。正因为如此，中国的国际合作受到严重阻碍，许多国家尤其是西方发达国家因为我国的态度和死刑的存在放缓或拒绝与中国的引渡合作。截至2014年7月底，我国已与51个国家签订含有刑事司法协助内容的条约，与38个国家签订了引渡条约，但主要集中在发展中国家和我国周边睦邻友好的国家，如蒙古、泰国、俄罗斯等，而官员外逃往往又把发达国家作为目的地，因此大量贪官逃往发达国家，躲避了

法律的制裁。这种情况随着时代的进步以及严重阻碍了我国打击外逃罪犯的引渡时间，影响了我国的国际形象，甚至许多国家借此攻击我国。

我国不仅在签订对外引渡条约方面采取了回避的态度，长期的国内立法对死刑不引渡也进行回避。2000年颁布的《引渡法》在关于拒绝引渡的事项里，无论是第8条“应当拒绝引渡”的事项，还是第9条“可以拒绝引渡”的事项里，都没有涉及“死刑不引渡”的问题。我们只能从《引渡法》第50条依稀可以推断出这一原则。一句该法第50条：“被请求过就准予引渡附加条件的，对于不损害中行人民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政府想被请求国做出承诺。对于限制追溯的承诺，由最高人民检察院决定；对于量刑的承诺，由最高人民法院决定。在对北印度这追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”这里的“被请求国准予引渡附加条件”应当包括当引渡合作涉及死刑问题时，我国可以做出不使用死刑的承诺的情况。关于这一点，2004年的余振东案就是一个典型的范例。

四：死刑不引渡原则在我国适用的立法建议

事实上，早在全国人大常委会审议中国与西班牙引渡条约时，“死刑犯不引渡”的条款就曾引起过争议，死刑犯不引渡的条款，会不会成为外逃贪官的“免死金牌”，对惩治贪官不利，并且极有可能导致“同罪不同刑”的问题。还有人认为，条约中白纸黑字明确写明“死刑犯不引渡”承诺，对于仍坚持死刑制度的中国来说，心理上很难接受。

客观地说，贪官们谁能跑到国外，谁就没有死刑的危险，这样的后果无疑是消极和有害的。说到底是政治与外交等因素渗入刑法法典的结果，与“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”、“罪与刑相适应”等刑法基本原则背道而驰，必将损害中国刑法的权威和公信力。在我国签订的《中西引渡条约》中，我国在应当拒绝引渡的事由里明确规定了死刑不引渡原则，表明我国希望与他国建立国际刑事司法合作关系的决心，条约签订成功后得到他国的赞赏，随后签订的《中法引渡条约》和《中澳引渡条约》也充分证明了这点。所以在国内立法中明确死刑不引渡原则的存在不仅不会成为束缚我国的枷锁，反而是我国加速司法进程的有效工具。在我国《引渡法》中明确规定“死刑不引渡原则”，这有利于体现我国对人权充分尊重的态度，塑造良好的国际形象。根据我国国内刑法存在死刑的现实情况，在具体立法方式上，应采用相对拒绝的死刑不引渡原则。这样才有利于死刑不引渡原则与打击犯罪需要的有机统一。较之绝对拒绝的死刑不引渡原则，相对不引渡原则的灵活性也是不言而喻的。在明确规定死刑不引渡原则的基础上，同时要注重发挥《引渡法》第50条的作用。在考虑对被请求国提出的引渡附加条件是否做出承诺时，应以不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益为前提。对于何谓不损害国家主权、国家利益、社会利益，立法应给予明确解释。

我国《引渡法》应参照规定有死刑不引渡原则的双边条约，在应当拒绝引渡的事由里加上“死刑不引渡原则”，即请求国要求引渡相关人员时，依照被请求国的法律该人员可能被判处或执行死刑，在被请求国做出足够的保证不判处或执行死刑的承诺后，请求国可以同意引渡。这一立法模式是最符合当今中国国情的。根据拒绝引渡是否附带条件，死刑不引渡原则可以分为完全拒绝与部分拒绝。所谓完全拒绝，是指当请求国可能对被引渡人判处死刑，而被请求国不同意对其处以这种刑罚时，被请求国完全拒绝请求国的请求，对被引渡人不予引渡，而不对

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