张明楷《刑法学》第五版笔记(精排)

第一编 刑法基础论 第一章 刑法概说

决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。

“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常

司法法的指导原理是法的安定性，行政语义的距离成反比。”（前田雅英） 法的指导原理是合目的性。

不是限制字面含义而是在刑法规定之

本书认为，刑法的机能是法益保护与人外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的权保障，行为规制机能基本上是法益保护机性限缩。 能的反射效果。

规范与条文并非等同

遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规

总则规范基本上是裁判规范，分则规范定不明确为由而否定明确的规定。 当然也是裁判规范但大多是行为规范。

对用语作相对解释，实质上也是体系解

立法解释：在刑法实行过程中，立法机释。 关对发生歧义的规定所做的解释。

历史解释并不意味着只是探讨立法原

法治与人治的对立表现在：统治的主体意，而是要根据历史参考资料得出符合时代是不是人？统治的方法是否恣意？

法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

的结论。

当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决

刑法条文需要明确界限的问题与具体定。 应用法律的问题难以甚至不可能区分。

虽然刑法在制定时是国民意志的体现，

本书认为，立法机关不宜做出立法解但解释者的根本标准，是解释时的国民意释。

志。

针对司法解释，本书认为，合适的做法 应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判

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第二章 刑罚的基本原则

一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。

罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。

之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。

如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说， 扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含

义，而类推解释超出。

2、从概念的相互关系说， 扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。

3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。

4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。

5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：

1、 对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处，只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。

2、 对于没有具体被害人的不法

2

行为以及自己是被害人的行为，不能轻易与犯罪人的人身危险性。 确定为犯罪。

量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。

3、 对于得到了国民的容忍或者罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定认可的行为，即使由于社会发展变迁使得起绝对决定作用。 该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。

4、 对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。

罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。

对于我国刑法第7条中的“中华人民共行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。

第三章 刑罚的使用范围

，平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，和国公民”不必限定为“行为时的……”。 因为某一方面的平等会在其他方面产生明而是可以解释为“裁判时的…..”显的不平等。

普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我

本书将“罪行”解释为包含客观违法性国领域内，实体法的适用根据是国内刑法。 与主观有责性在内的广义的罪行，将“刑事

对现行正式解释之前的行为，只要是在

责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。 现行刑法实施之后实施的，就得按正式解释

与罪行的轻重相适应，是报应刑的要适用刑法。 求。与犯罪的人身危险性相适应，是目的刑的要求。

正式解释不存在从旧兼从轻的问题。 旧的正式解释规定某种行为不构成犯

罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行质相适应 2刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与为人根据旧的正式解释实施了该行为在新犯罪人的人身危险性相适应。

的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认

制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应

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根据法律认识错误的处理原则进行救济。若相反，则不应以犯罪论处，但这是因为该行为并未违反刑法而不是从旧兼从轻的问题。 本书认为，空白刑法规范不是限时法。

第二编 犯罪论

2、 法益必须与法相关联。即要受法的保护）

3、 法益必须具有可侵害性。 4、 法益必须与人相关联。即只有人的利益才能成为法益。

5、 法益必须与宪法相关联。即宪法要求刑法保护的利益

第四章 犯罪概说

综上，法益，指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。

依据何种标志判断法律规定的是犯罪

解释的方法无穷无尽，但最终起决定性

行为呢？目前的答案是，在行为的法律要件

作用的是目的论解释。

之后是否规定刑罚后果（法定刑）。

从刑法的许多相关规定来看，可以考虑

只有具备两个条件才能认定为犯罪：1 将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称

客观违法性 2主观有责性

为重罪，其他犯罪则为轻罪。

在行为符合刑法规定的犯罪构成的前

本书认为，自然犯是指在侵害或者威胁

提下能否直接根据但书宣告某种行为无

法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯

罪？本书持否定回答。

罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明

本书采取法益侵害说，即犯罪的本质是

显违反伦理道德的现代型犯罪。

对法益的侵犯。

犯罪的法定分类

本书认为，界定法益概念必须遵循下列

1、 国事犯罪与普通犯罪 国事犯

原则：

罪与普通犯罪相结合的犯罪称为混合犯

1、 法益必须与利益相关联。利益

罪。基于政治宗教等的确信而实施的犯罪

是法所规律的目的，而正义则是法所规律

称为确信犯。

的最高标准。

2、 自然人犯罪与单位犯罪

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3、 身份犯与非身份犯

犯罪的构成要件是由刑法总则与分则

4、 亲告罪与非亲告罪 刑法将部共同规定的。 分犯罪规定为亲告罪，主要是综合考虑三

规范的构成要件要素的本质，是只有通

个因素：首先，这种犯罪仅仅侵害了个人过精神的理解才能获得其内容的要素。记述法益，而且比较轻微。其次，这种犯罪往的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识往发生在亲属邻居同事之间，被害人与行就可以获得其内容的要素。 为人之间一般存在较为密切的关系。最

规范的构成要件要素的三大类：1法律

后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提的评价要素2经验法则的评价要素3社会的起诉讼有可能损害被害人的名誉。

5、 基本犯、加重犯与减轻犯 事实上还存在一种特别加重犯的情况，即就 加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。

第五章 犯罪构成

本书认为，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合客观构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立的或者暂时的判断具有客观构成要件符合性，但整体的、

第六章 客观（违法）构成要件 评价要素

纯粹的记述或规范的要素并不多见

本书的犯罪构成体系采取两要件说，即最终的判断不具有客观构成要件符合性，因认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主而不具有违法性的行为。 观（责任）构成要件组成。

因果关系的判断，实际上是对一个案件

认定犯罪必须从客观到主观而不能相是否同时存在行为与结果的判断。 反。

一人公司能否作为单位犯罪的行为主

行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一体，本书持否定回答。 根据。

具有相对独立性的单位可以成为单位

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