专利行政执法证据规则指引

（2）对标注有专利号的产品进行检查。

（3）对标注有“专利产品仿冒必究”等字样的产品进行检查。 （4）对标注有“已申请专利”等字样的产品进行检查。 （5）对宣称运用专利技术的产品或方法进行检查。 （6）对标注有专利号的说明书等材料进行检查。 （7）其他涉嫌假冒专利的产品或行为。 2.2.2现场检查证据形式 现场检查证据应当注意：

（1）调查收集的书证，可以是原件或经核对无误的副本或者复制件。当提取书证副本或者复制件时，执法人员应当要求当事人在该书证上签名或盖章，并在调查笔录中载明来源和取证情况。

（2）调查收集的物证应当是原物，提供原物确有困难的，应当要求其提供复制品或者照片，提供复制品或者照片的，执法人员应当在调查笔录中说明取证情况。

（3）执法人员应当对涉嫌违法的物品提取样品，可以从涉嫌假冒专利的产品中抽取一部分作为样品。被抽取样品的数量以能够证明事实为限。

（4）采取抽样取证的方式调查收集证据时，应当向当事人制发抽样取证决定，并制作抽样取证笔录，载明案由、被取证人姓名或名称、被取证人联系方式、被抽样取证物品名称、专利标识、生产厂家、数量、单价等事项，笔录由执法人员和当事人及其他有关人员签字盖章。

（5）执法人员应当制作现场检查笔录。笔录制作须有2名以上执法人员在场，将重要的事项记入笔录，同时可以使用录音、录像设备进行记录。

46

2.3委托鉴定

管理专利工作的部门可以就专业性问题委托专门机构进行鉴定或提供咨询。 2.3.1技术鉴定的提出

是否需要委托鉴定机构或专家对技术问题出具鉴定或咨询意见，合议组既可以根据案情需要自行决定，也可以根据当事人的申请决定。

2.3.2鉴定机构的确定

鉴定或咨询机构由双方当事人协商确定，协商不成的可以由合议组指定。 原则上，鉴定机构或者鉴定人应当具有鉴定资格。如果没有符合资格的鉴定机构或鉴定人，由具有相应技术水平的专业机构或专业人员进行鉴定。所述专业机构或专业人员一般是相关技术领域的权威机构或专家，应当具有相关技术领域的专门性知识和技术，并且具备必要的鉴定设备和条件。

2.3.3鉴定范围的确定

委托鉴定前，鉴定材料应当交由双方当事人认可，并在听取双方当事人意见的基础上确定鉴定范围。

当事人对鉴定范围有异议的，应当提出相应的证据予以证明，管理专利工作的部门可以结合异议人提出的证据综合确定鉴定范围的内容。

双方当事人均申请鉴定但鉴定范围不尽相同的，管理专利工作的部门应当组织双方就鉴定的范围和理由进行说明，综合确定鉴定范围。

2.3.4重新委托鉴定

当事人对鉴定意见不服，申请重新委托鉴定的，由当事人协商一致决定是否

47

重新委托新的鉴定机构；当事人不能协商达成一致意见的，由管理专利工作的部门决定是否重新委托鉴定。对于当事人提出的重新委托鉴定的理由，管理专利工作的部门应当予以严格审核。

2.3.5鉴定意见的作出

经管理专利工作的部门允许，鉴定人可以向当事人收集其认为必要的技术资料、对当事人的技术人员进行询问、查看技术实施现场、进行必要的测试检验等工作。

鉴定意见应当包括下列内容：

（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容； （2）委托鉴定的材料；

（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段； （4）对鉴定过程的说明； （5）明确的鉴定结论； （6）鉴定人的鉴定资格；

（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。 【案例2-15】

请求人申请并获得了“一种能使金刚石刀头冷却的药剂”发明专利权。请求人认为被请求人（王某）生产销售的某型号冷却液侵犯其专利权，向当地知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求并提交相关证据：

证据1：涉案专利证书的复印件以及涉案专利授权公告说明书复印件。 证据2：被请求人开具的销货收据和使用配方复印件；

证据3：被请求人销售的产品照片及宣传网站有关网页的打印页。

48

该知识产权局立案并开展调查。被请求人向合议组提交涉案专利申请日前，被请求人开据的销货收据复印件（证据1’）。

执法人员进行现场勘验，取得如下证据：

证据A：执法人员现场勘验时对有关人员的调查笔录；

证据B：执法人员在被请求人销售场所拍摄的销售场所照片、所销售化学品实物照片；

证据C：从被请求人处提取的“冷却液”实物样本三份。

该知识产权局委托市化学工业研究所对现场勘验抽样取证的冷却液样品（上述证据C）其中一份进行鉴定，该研究所出具《化学品鉴定报告》认为：所委托鉴定的样品含有与涉案专利权利要求中相同的化学成分。该知识产权局根据鉴定意见作出《专利侵权纠纷处理决定书》，认定涉嫌侵权产品落入涉案专利保护范围，构成专利侵权。

被请求人对处理决定不服，起诉到人民法院，理由如下：

（1）抽取样品的场所（即销售被请求人生产的冷却液的经销处）其工商执照上登记的经营者并不是被请求人，因此，现场抽样的被抽样人非被请求人，且该知识产权局也无有效证据来证明被请求人当时在抽样现场；

（2）案件审理过程中，被请求人不认可送鉴样品为其销售的产品，该知识产权局也不能提供证据证明送鉴样品为被请求人所生产销售，因此，抽样取证不符合依法行政的维护正当程序原则；

（3）该鉴定单位所做的《化学品鉴定报告》鉴定意见落款处只有鉴定单位公章，无鉴定人签名和鉴定人鉴定资格的说明，该报告不能作为专利纠纷处理依据。

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经审理，法院判决撤销了上述《专利纠纷处理决定书》。 分析与评述：

经查，本案现场勘验时，由于该经销处的实际控制人是被请求人，且被请求人王某始终在场，执法人员没有注意到该经销处的个体工商户营业执照登记的经营者为被请求人的父亲王某某；执法人员在现场勘验、取证过程中，未取得被请求人在场并同意和确认取样相应的摄像、照片证据；现场勘验时，在勘验笔录、勘验检查登记表和取样样品上签字的均是王某某（被请求人的父亲）。

将样品送鉴获得的《化学品鉴定报告》，依照检验单位的固定格式，在登记页面有检验人员签字，但是，在附页中的送鉴结论中没有鉴定人签名，且没有鉴定人鉴定资格的说明。

本案中，由于现场勘验和样品鉴定环节均存在一定的瑕疵，导致证据链出现脱漏，最终使得法院未能采信勘验证据和鉴定意见。

本案的启示在于：（1）现场勘验时，需要注意：①应确认现场勘验取证与当事人的关联性；②勘验检查登记表应有当事人签字，当事人拒不签字的，应当有其他证明材料（录像、照片、案外人签字等）佐证；③取证过程应当经采用照相、录像、录音等措施进行记录，必要时可以采用隐蔽拍摄方式。（2）委托鉴定时：①由具备资质的检验机构提供的书面鉴定意见应当有出具该意见的单位加盖公章，同时由制作人员签字并附需以鉴定单位的资质证明；②需要出具鉴定意见的，鉴定机构可由双方当事人协商确定，协商不成的可以由合议组指定。

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（征求意见稿）

国家知识产权局专利管理司

2016年3月

1

专利行政执法证据规则指引

目 录

目 录 .............................................................................................................................................. 2 第一章 专利行政执法中证据规则概述 ....................................................................................... 9

第一节 专利行政执法中常见的证据类型 ........................................................................... 9

1.请求人提供的证据种类 ................................................................................................ 9

1.1涉及请求人权利的证据 .................................................................................... 9 1.2涉及侵权行为的证据 ...................................................................................... 10 1.3涉及权利人利益损害的证据 .......................................................................... 11 1.4 涉及新产品制造方法的发明专利的证据 ..................................................... 12 2.被请求人提供的证据 .................................................................................................. 12

2.1涉及权利瑕疵抗辩提出的证据 ...................................................................... 12 2.2涉及不落入专利权保护范围抗辩提出的证据 .............................................. 12 2.3涉及现有技术（设计）抗辩的证据 .............................................................. 13 2.4涉及先用权抗辩的证据 .................................................................................. 13 2.5涉及合法来源抗辩提出的证据 ...................................................................... 13 3.管理专利工作的部门收集的证据 .............................................................................. 13

3.1 涉及专门技术问题的证据 ............................................................................. 14 3.2管理专利工作的部门依申请或依职权调取的证据 ...................................... 14

第二节 专利行政执法中证据的分类与表现形式 ............................................................. 15

1.证据的分类 .................................................................................................................. 15

1.1原始证据与传来证据 ...................................................................................... 15 1.2直接证据与间接证据 ...................................................................................... 15 1.3言词证据与实物证据 ...................................................................................... 15 1.4本证与反证 ...................................................................................................... 16 2.证据的表现形式 .......................................................................................................... 16

2

2.1书证 .................................................................................................................. 16 2.2物证 .................................................................................................................. 17 2.3视听资料 .......................................................................................................... 17 2.4证人证言 .......................................................................................................... 17 2.5当事人陈述 ...................................................................................................... 18 2.6鉴定意见 .......................................................................................................... 18 2.7勘验笔录 .......................................................................................................... 19 2.8电子证据 .......................................................................................................... 19

第二章 举证与收集证据 ............................................................................................................. 21

第一节 当事人举证 ............................................................................................................. 21

1.举证责任的分配 .......................................................................................................... 21

1.1“谁主张谁举证”................................................................................................. 21 1.2举证责任倒置 .................................................................................................. 25

1.2.1“新产品”的举证责任分配 ............................................................. 25 1.2.2“被控侵权产品与依照专利方法直接获得的产品相同”的举证责任 ............................................................................................................. 26 1.2.3举证责任倒置的注意事项 ........................................................... 30

1.3法律法规未明确规定的举证责任分配 .......................................................... 30

1.3.1已知产品制造方法的举证责任 ................................................... 31 1.3.2侵权损害的举证责任 ................................................................... 31

1.4举证责任的免除 .............................................................................................. 32 2.证据的提交 .................................................................................................................. 33

2.1物证和书证 ...................................................................................................... 33 2.2外文证据 .......................................................................................................... 34

3

2.3域外证据及其证明手续 .................................................................................. 36

2.3.1域外证据的一般证明手续 ........................................................... 36 2.3.2关于域外证据的难点问题 ........................................................... 37

第二节 依职权调查收集证据 ............................................................................................. 38

1.调查收集证据的条件 .................................................................................................. 38

1.1当事人请求调查收集证据的条件 .................................................................. 38 1.2依职权调查收集证据的条件 .......................................................................... 40 2.调查收集证据的途径 .................................................................................................. 42

2.1现场勘验 .......................................................................................................... 42

2.1.1现场勘验方式 ............................................................................... 42 2.1.2现场勘验笔录 ............................................................................... 45

2.2现场检查 .......................................................................................................... 45

2.2.1现场检查重点事项 ....................................................................... 45 2.2.2现场检查证据形式 ....................................................................... 46

2.3委托鉴定 .......................................................................................................... 47

2.3.1技术鉴定的提出 ........................................................................... 47 2.3.2鉴定机构的确定 ........................................................................... 47 2.3.3鉴定范围的确定 ........................................................................... 47 2.3.4重新委托鉴定 ............................................................................... 47 2.3.5鉴定意见的作出 ........................................................................... 48

2.4证据保全（登记保存） .................................................................................. 51

2.4.1登记保存的条件 ........................................................................... 51 2.4.2登记保存的方式 ........................................................................... 51

3.调查收集证据的注意事项 .......................................................................................... 52

4

第三章 证据交换与质证 ............................................................................................................. 54

第一节 证据交换 ................................................................................................................. 54

1.证据交换的时机 .......................................................................................................... 54 2.依职权调查收集证据的出示 ...................................................................................... 54 第二节 质证 ......................................................................................................................... 56

1.质证的基本原则 .......................................................................................................... 56 2.质证顺序 ...................................................................................................................... 56 3.不同类型证据的质证 .................................................................................................. 57

3.1书证和物证 ...................................................................................................... 57 3.2证人证言 .......................................................................................................... 57

第四章 证据的审核认定 ............................................................................................................. 59

第一节 与证据审核认定有关的基本概念 ......................................................................... 59

1.证据资格 ...................................................................................................................... 59

1.1证据的真实性 .................................................................................................. 59 1.2证据的合法性 .................................................................................................. 60 1.3证据的关联性 .................................................................................................. 60 2.证明力 .......................................................................................................................... 60 3.证明标准 ...................................................................................................................... 61 4.现有技术的公开性 ...................................................................................................... 62

4.1公开出版物构成现有技术证据 ...................................................................... 62 4.2使用公开构成现有技术的相关证据 .............................................................. 64 4.3以其他方式公开的现有技术证据 .................................................................. 65

第二节 证据审核认定的一般规则 ..................................................................................... 65 1.证据认定的考虑因素 .................................................................................................. 65

1.1 单一证据的证明力判断 ................................................................................. 65 1.2 多项证据的证明力判断 ................................................................................. 67 1.3 证明责任 ......................................................................................................... 69 1.4 可以采信的证据 ............................................................................................. 70 1.5 不能单独采信的证据 ..................................................................................... 71 1.6 不得采信的证据 ............................................................................................. 73

5

品及外包装物进行抽样取证，出具抽样取证的通知，并通过询问相关人员全面了解情况，将查验过程、询问情况记录在案。

【案例2-13】

请求人申请并获得了“包装袋”外观设计专利权。请求人认为被请求人（某烧烤调料店）销售的“美味鲜”包装袋侵犯其专利权，向当地知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求，同时提交了涉案专利证书复印件、授权公告文本以及年费缴费收据复印件、落款为被请求人（某烧烤调料店）的收条复印件一张、涉嫌侵权的“美味鲜”产品照片、被请求人店面照片、涉嫌侵权的“美味鲜”产品照片等证据。

当地知识产权局初步审理后认为，请求人所提交的证据表明被请求人侵权可能性很大，但是尚缺乏被请求人正在销售侵权产品的直接证据，不足以证实请求人所主张的侵权事实，因此前往被请求人处现场勘验，进行调查取证。经取证，当地知识产权局获得“美味鲜”产品的进货及销售凭证、在被请求人货架上销售“美味鲜”的货架陈列照片以及正在销售的“美味鲜”产品的样品。

经审理，合议组认为被请求人销售的“美味鲜”包装袋侵犯了请求人的相关专利权，发出侵权纠纷处理决定书。

分析与评述：

本案中，请求人提交了涉嫌侵权产品的照片以及被请求人销售涉嫌侵权产品的初步证据，从这些证据来看，被请求人存在侵权行为的可能性极大，但还不足以完全证实请求人所主张的侵权事实。由于涉嫌侵权产品的销售证据对解决争议有着决定作用，因此管理专利工作的部门通过现场勘验，查证核实了相关事实。包括对请求人所销售的涉嫌侵权产品抽样取证，收集能够证明其销售行为的相关证据，如对货架陈列的涉嫌侵权产品进行拍照，对其进货、销售、送货等相关凭

41

证进行收集和取证。

2.调查收集证据的途径

2.1现场勘验

现场勘验系指执法人员对涉嫌专利侵权的场所进行勘验检查，采取法定方式固定、采集证据的工作。

2.1.1现场勘验方式

现场勘验中，除了对现场客观情况与环境进行取证外，执法人员也可以对相关人员进行询问。进行现场勘验的方式包括但不限于：

（1）对被请求人的生产场地、贮存仓库、陈列展示柜台等有关场所进行勘验检查；

（2）对相关的产品、模具、模板、专用工具以及包装物等物品进行测绘、拍照；

（3）对现场勘验检查过程进行录音、录像； （4）对涉嫌侵权产品予以清点，抽取样品；

（5）对于无法进行抽样取证的证据，应当拍照、录像或者进行证据登记保存。

（6）涉及方法专利的，要求被调查人进行现场演示，对生产方法和工艺过程进行拍照和录像；

（7）查阅、复制与案件有关的档案、图纸、资料、账册等证据，复制件应当要求被调查人签名并加盖公章，将有关情况记录在勘验检查笔录中；

42

（8）对相关人员进行询问。 【案例2-14】

请求人申请并获得了“新型盒装面巾纸折叠机”实用新型专利权。请求人认为被请求人（某公司）生产销售的“HMJ-3Z型三折擦手纸机”侵犯其专利权，向当地市知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求并提交相关证据。

该市知识产权局对该请求立案处理，成立合议组并派出执法人员进行了现场勘验检查。执法人员在被请求人的生产现场发现4台“HMJ-3Z型三折擦手纸机”。执法人员对有关涉嫌侵权产品的名称、型号、数量进行了登记，并对涉嫌侵权产品外观、内部结构进行了拍照。

随后，被请求人提交涉及该涉嫌侵权产品的“三折机机头安装示意图”及相关专利申请文书。此后，执法人员又先后两次对涉嫌侵权产品进行现场勘验检查，经过对比核实，确认专利申请文件真实可信，并且，被请求人提交的“三折机机头安装示意图”、相关专利申请文件说明书中的描述与该被控产品完全相同。

经审理，合议组认为：涉嫌侵权产品和涉案专利权利要求相比，存在两项区别特征，且不存在等同替换，“HMJ-3Z型三折擦手纸机”未侵犯涉案专利权，于是发出行政处理决定书。

请求人对上述处理决定不服，起诉至人民法院，理由是：首先该市知识产权局未按照规定对勘验过程制作笔录，亦未有相关利害关系人到场予以证实，无法证明所勘验的产品就是请求人所请求的涉嫌侵权产品，因此勘验结果不能作为证明其认定被请求人未侵权的事实依据。进一步，该市知识产权局的勘验笔录和所拍照片也不能显示涉嫌侵权产品的具体结构和有关检测数据，无法确定关于该涉嫌侵权产品的生产图纸和专利申请文件是否与产品具有一致性，且仅凭该专利申

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请文件也不能作出实际产品是否侵权的对比结论。因此，该市知识产权局进行产品是否侵权对比的前提基础，即，“HMJ-3Z型三折擦手纸机”的真实状况没有证据支持，故其得出的对比结论不能成立。本案处理决定程序不合法，并且证据不足、事实认定不清，请求依法撤销上述处理决定。

法院审理过程中，该市知识产权局提交了现场勘验笔录、勘验检查登记表、现场勘验取得的照片等证据。

法院最终判决维持了该市知识产权局的处理决定，判决认为：该市知识产权局对涉嫌侵权产品的勘验和查处等活动均符合法定程序，在勘验过程中已按规定制作勘验笔录，在勘验笔录以及勘验检查登记表上有案件承办人员、被请求人法定代表人，以及当地镇政府工作人员的签名确认。从现场勘验检查登记表上亦可以清楚地反映该市知识产权局勘验的被控产品与请求人请求调处的涉嫌侵权产品一致。关于勘验照片与涉案专利的对比，判决认为：首先，勘验照片所显示的产品部位与请求人专利说明书附图的位置一致，能够反映被请求人产品涉嫌侵权部分的具体结构，能够作为与请求人的专利产品结构相对比的证据使用。并且，被请求人的生产图纸和专利申请文件与其所生产的产品之间具有一致性，该市知识产权局经过勘验和调查也已经予以证实。进一步，该市知识产权局所进行的侵权对比结论亦成立。

分析与评述：

本案的焦点在于现场勘验的程序以及所取得的证据的证明力。本案现场勘验中，采用了勘验检查登记表的形式，详细记载有关涉嫌侵权产品的名称、型号、数量；并采用对涉嫌侵权产品外观、内部结构拍照的形式固定证据；同时，制作笔录记录勘验中的询问事项以及相关事由；最后，由案件承办人员、被请求人法

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定代表人，以及当地镇政府工作人员三方在勘验笔录、勘验检查登记表上签名确认。本案中，为查明事实，执法人员从多个方面对涉嫌侵权产品以及行为进行调查、取证，勘验过程是由执法人员主持进行，并由被请求人法人代表签字确认，程序合法；进一步，结合勘验登记表中记录的涉嫌侵权产品型号等信息、在勘验现场拍摄的相关产品的照片能够明确反映出涉嫌侵权产品的结构，因此，勘验结果为最终认定被请求人是否侵权提供了确凿的事实依据。

2.1.2现场勘验笔录

现场勘验笔录需要记载的重要事项参见《专利行政执法操作指南》第2章第2.2.6.1节和第2.2.6.2节。现场勘验检查笔录应当交由被调查人员核对、确认、签名或者盖章并加盖公章；当事人及有关人员拒绝签名或者盖章的，执法人员应当注明原因，并可以要求其他在场人员签名或者盖章予以证明。当事人及有关人员和其他在场人员拒绝签字或盖章的，由执法人员注明情况。

2.2现场检查

现场检查，系指管理专利工作的部门对涉嫌构成假冒专利的行为人的生产经营场所进行实地勘察，采取法定方式固定、采集证据的工作。

2.2.1现场检查重点事项

在现场检查中，执法人员应当先对当事人的生产场地、贮存仓库、陈列展示等有关场所进行现场检查，围绕案情，运用各种手段全面、客观、公正地收集相关证据。具体应当对以下事项进行重点检查：

（1）根据举报人、其他部门移交、该局检查发现的线索进行检查。

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1.3.1已知产品制造方法的举证责任

对于已知产品的制造方法专利，原则上应当由请求人承担证明被请求人实施的制造方法与专利方法相同的责任。但是，当请求人即便知晓被请求人存在侵权行为，也难以取得被请求人侵权的证据时，在请求人提供初步证据并充分说明无法自行调查取证的客观理由的情况下，管理专利工作的部门也可以采取以下两种方式进一步处理：一是管理专利工作的部门对被请求人实施的方法过程依职权调查取证；二是要求被请求人提供资料，以证明“其产品制造方法不同于专利方法”。

无论管理专利工作的部门采用以上哪种方式，请求人提供的初步证据和相关说明都需要满足一定的条件：

（1）被请求人存在侵权行为具有较大的可能性；

（2）除了被请求人之外，他人获得侵权证据确实存在较大难度。 1.3.2侵权损害的举证责任

请求管理专利工作的部门进行侵权赔偿数额调解的，请求人需要提供其侵权损害的相关证据。

专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：

（一）以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。 计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。

（二）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。

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计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。

（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。 对于上述三种计算方法，可以根据案情的不同情况选择适用。

当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要公平合理，可予准许。

当请求人依据被请求人往年的经营状况、经营规模或者广告宣告、新闻报道等中所称的被控侵权产品的生产、销售额等确定侵权获利额时，如果被请求人不提供其财务帐册或者提供的财务帐册不真实或不完整的，管理专利工作的部门将认可请求人的主张。

管理专利工作的部门可以对被请求人是否负有证据披露义务进行审核，若审核认为被申请人应当披露其获利状况的证据，但被请求人通过积极行为或消极行为不履行披露义务，或者故意造成披露的证据不真实、不完整，构成举证妨碍，应承担相应的法律后果。

1.4举证责任的免除

以下情形，当事人可免于举证：

（一）一方当事人陈述的案件事实，另一方当事人明确承认的； （二）众所周知的事实； （三）自然规律及定理；

（四）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

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（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。

其中，第（二）、（四）、（五）、（六）、（七）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。

2.证据的提交

2.1物证和书证

请求人提交被控侵权产品的样品、照片、相应的购买发票、购物收据或者购买被控侵权产品的公证文书、宣传画册等物证或者书证作为证据的，原则上应当提交原物或者原件，或者在质证时应对方当事人的要求出示原物或原件。确有困难无法提交或出示原物的，应当提交经受理该案的管理专利工作的部门核对无异的复制件或者复制品。

仅提交复制件或者复制品、未提交原件或原物，导致无法核实复制件或复制品与原件或原物是否一致，从而无法认可其真实性，同时对方当事人也不认可其真实性的，将由承担举证责任的一方当事人承担举证不利的后果。

【案例2-8】

请求人申请了三项外观设计专利均获得专利权，分别是“双炮小礼花弹”、“三炮小礼花弹”、 “礼花弹（四炮形）。请求人认为被请求人（某烟花厂）制造的“双”炮弹”、“三炮弹”和“四炮弹”分别侵犯了其外观设计专利权，向所在地知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求并提交了相关证据。

被请求人辩称：上述专利申请日之前，“双炮弹”、“三炮弹”和“四炮弹”已经设计

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并制造、销售，因此不构成对涉案专利权的侵犯。被请求人提交了如下证据：

（1）八家单位分别致被请求人的生产定单复印件，其上显示盖有相关单位的公章，生产定单上记载的时间早于上述涉案专利的申请日，涉及的产品名称包括“双炮弹”、“三炮弹”、“四炮弹”等，上述单位包括：烟花制造有限责任公司A、B，花炮股份有限公司C，烟花进出口有限公司D等。

（2）被请求人的财务票据复印件共17张，包括：增值税发票10张，与发票相关的销售明细表4张，以及银行转帐通知单3张。上述票据开出时间均早于上述专利申请日；销售明细表记载的产品名称包括“双炮弹”、“三炮弹”、“四炮弹”。

经审查，合议组认为，被请求人生产的“双炮弹”、“三炮弹”、“四炮弹”落入上述专利保护范围。然而，被请求人所提交的生产订单和财务票据均是复印件，在审理过程中，被请求人未能提交上述票据的原件，请求人也不认可上述票据的真实性，因此合议组对上述证据无法采信，这些证据不足以证明被请求人在专利申请日前就已制造并销售涉嫌侵权产品，现有技术抗辩不成立。

分析与评述：

本案中，被请求人主张涉嫌侵权产品的生产时间早于本专利的申请日，也即主张涉嫌侵权产品属于现有技术。被请求人提交生产订单和财务票据作为证据，但是，其仅提交了生产订单和财务票据的复印件，并未提交原件，导致无法核实复印件与原件或原物是否一致，从而无法认可其真实性。因此不得不承担举证不能的法律后果。

2.2外文证据

请求人提交外文证据的，应当提交相应的中文译本；未提交中文译本的，该

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外文证据视为未提交。请求人仅提交外文证据部分中文译本的，该外文证据中没有提交中文译本的部分，不能作为证据使用。

【案例2-9】

请求人申请了名称为“免查词典语言学习书籍”的实用新型专利并获得专利权。请求人认为被请求人（某出版社）出版的《访问儿童医生》、《骑士城堡》、《在农庄》、《我上学了》等书籍涉嫌侵犯其专利权，向所在地知识产权局提出侵权纠纷处理请求。

被请求人辩称：上述涉嫌侵权的书籍，是该出版社从德国购买版权引进的，德文丛书的出版日期早于涉案专利申请日。被请求人提交证据：

（1）德文丛书原件；

（2）公证书，公证内容为：从当地图书馆借出上述德文丛书。 （3）上述德文丛书的版权页的中文译文。 （4）涉嫌侵权的丛书。

并且，被请求人明确，证据（4）作为证据（1）的中文译文使用。 口头审理中，请求人对被请求人所提交的证据真实性和中文译文准确性无异议。经审查，合议组认为：首先，《骑士城堡》、《在农庄》两书落入涉案专利的保护范围，构成侵权；其次，被请求人提交了德文丛书原件及其版权页的中文译文，请求人对其真实性和译文准确性无异议，上述证据能够证明上述德文丛书在涉案专利申请日之前已公开出版，现有技术抗辩成立。

分析与评述：

本案中，被请求人主张涉嫌侵权产品属于现有技术，提交了德文丛书原件及其版权页的中文译文，完成了相应的举证责任。由于版权页内容可证明该丛书已

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于本专利申请日之前出版公开，因此现有技术抗辩成立。

2.3域外证据及其证明手续

“域外证据”，是指在中华人民共和国法律管辖外的地域形成的证据，既包括在中华人民共和国领域外形成的证据，也包括在中国香港、澳门、台湾地区形成的证据。

2.3.1域外证据的一般证明手续

在中华人民共和国领域外形成的证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

对于在香港地区形成的证据，主要应当通过委托公证人制度进行办理；对于在澳门地区形成的证据，需要由中国法律服务（澳门）有限公司或者澳门司法事务室下属的民事登记局出具公证证明；对于在台湾地区形成的证据，首先应当经过台湾地区的公证机关予以公证，并由台湾海基会根据《海峡两岸公证书使用查证协议》提供相关证明材料。

【案例2-10】

请求人申请并获得了“茶叶袋”的外观设计专利。请求人认为被请求人销售的袋泡茶所使用的茶叶袋涉嫌侵犯其专利权，遂向当地知识产权局提出侵权纠纷处理请求，并提交了相关证据。

被请求人辩称，自己销售的袋泡茶早于涉案专利申请日就已进入市场，其是通过美国A公司原装进口的。被请求人提交其与A公司在国内签订的中英文合同及其随附的产品规格参数要求等文件原件，用以证明袋泡茶的进口。

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请求人对A公司提出质疑。被请求人随即提交如下证据以证明A公司是真实存在的美国公司：

（1）马萨诸塞州州务卿签名并加盖州印的证明以及由某翻译公司翻译的中文译文，用以证明马萨诸塞州州务卿为William Francis Galvin、所附文件上其签名真实。

（2）马萨诸塞州州务卿签署的证明文件以及由某翻译公司翻译的中文译文，明用以证明A公司是依法成立并且合法存在并且状况良好的马萨诸塞州内公司。

（3）中华人民共和国驻纽约总领馆出具的认证，粘贴于证据1的背面，用以证明其前面文书上美国马萨诸塞州州政府的印章和该州州务卿William Francis Galvin的签字均属实。

口头审理当庭，请求人对被请求人提交证据1-3的真实性有异议，对其中文译文准确性无异议。合议组认为，上述证据1-3是A公司的注册地政府出具的证明，并由中华人民共和国驻纽约总领馆认证，能够证明A公司是在美国马萨诸塞州注册并存在的一家公司，是真实、有效的证明文件。

分析与评述：

本案中，证据1、2用于证明A公司是真实、合法存在的。由于证据1、2形成于我国领域外，因此需要由我国驻该国使领馆对其予以认证。本案中证据3即我国驻美领馆出具的认证，履行了证明手续，证据1-3构成证据链，可以予以采信。

2.3.2关于域外证据的难点问题

当双方当事人就是否属于域外证据或者是否应当办理证明手续存在争议时，管理专利工作的部门可以根据以下原则适当进行变通。

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（1）证明当事人主体资格的证据，例如法人或组织资格证明、形成于域外的授权委托书等，应当办理相应的证明手续。

（2）以下几种情况，当事人可以不履行公证认证等证明手续：①有证据证明对方当事人已经认可；②已被法院生效判决或仲裁机构生效裁决确认的；③能够从官方或公共渠道获得的公开出版物、专利文献等。

管理专利工作的部门在对证据关联性、可采信进行审查时，不应直接以“未履行相应的公证认证手续”为由直接否定证据，须结合相关案情全面考虑。

第二节 依职权调查收集证据

在处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为过程中，管理专利工作的部门可以依当事人的书面请求或者根据需要依职权调查收集有关证据。调查收集证据的途径可以是，例如现场勘验、现场检查、委托鉴定、证据保全等。管理专利工作的部门在调查收集证据时，应当遵守《行政强制法》的有关规定。

1.调查收集证据的条件

1.1当事人请求调查收集证据的条件

以下情形，当事人及其代理人可以申请管理专利工作的部门调查收集证据： （1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须管理专利工作的部门依职权调取的档案材料；

（2）当事人及其代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料； （3）证据可能灭失或者以后难以取得。

当事人及其代理人申请管理专利工作的部门调查收集证据，应当提交书面申

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请。管理专利工作的部门认为符合依申请调查取证条件的，应当启动调查取证程序；认为不符合调查取证条件的，可以不进行调查取证。

【案例2-11】

某工业陶瓷厂申请并获得了“新型耐火隔热空心球成型机”发明专利权，后将专利权转让给某工贸公司。某工业陶瓷厂的员工韩某向某科技发展公司提供了空心球成型机（本案中涉嫌侵权的产品）设备草图等技术材料、操作设备，培养操作人员，并收取报酬，某工贸公司随即向当地公安分局以韩某涉嫌假冒专利为由报案，当地公安分局开展调查，查明韩某在某科技发展公司帮助生产空心球成型机等基本事实。但是，公安机关认为侵犯专利权的行为属于民事行为，未予立案，因此某工贸公司（请求人）转而向所在地知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求，请求对某科技发展公司（被请求人）侵犯其专利权进行处理，并提交了相关证据。

知识产权局成立合议组对该案进行审理。请求人请求合议组调取此前韩某涉嫌假冒专利案的相关资料。合议组认为请求人申请调查取证的请求符合相关条件，到当地公安分局调取“韩某涉嫌假冒专利”案卷宗。

分析与评述：

请求人曾向公安机关以涉及假冒专利为由报案，该案中的涉嫌假冒专利产品即本案的涉嫌侵权产品，公安机关展开调查取证，但由于不属于假冒专利，因此并未处理。尽管如此，相关的调查取证证据已经作为档案材料存在公安机关。本案中，请求人针对同一产品向当地知识产权局提出侵权纠纷处理请求时，请求当地知识产权局调取公安机关在涉嫌假冒专利案件中依职权调查取得的涉及涉嫌侵权产品的证据，属于上述情形（1）：申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须管理专利工作的部门依职权调取的档案材料。因此，当地知识产权局认为

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符合依申请调查取证的条件，启动了调查启动程序，从当地公安机关调取了相关证据。

1.2依职权调查收集证据的条件

专利侵权纠纷调处中，管理专利工作的部门可以根据案情需要或者在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，对侵权可能性大的案件依职权调查收集证据。在假冒专利行为查处中，管理专利工作的部门如发现或接受举报发现涉嫌假冒专利行为，可以根据需要依职权调查收集证据。依职权调查收集证据尤其要针对那些对解决争议可能有决定作用的事实证据。

【案例2-12】

管理专利工作的部门在例行巡查中，发现某门店所销售的电热水壶外包装上标有“中国专利 ZL 200530119250.2”，经查实，该专利号并不存在，该电热水壶上上述专利标识构成假冒专利行为。

随后，管理专利工作的部门通过前往该电热水壶相关生产厂家进行现场勘验，查明该厂的确生产该电热水壶，现场勘验中对生产数量、外包装数量等进行了仔细清点、记录，询问相关人员，并抽样取证。

分析与评述：

本案中，在巡查过程中发现了假冒专利产品，需要进一步对其生产厂家进行查处，依职权调查收集证据。由于已经确认了存在假冒专利这一事实，因此现场勘验的重点是假冒专利产品的数量、外包装数量、生产或出货记录等内容，以便通过涉案产品的数量、金额等确定行政处罚的金额，这是作出合法、合理的处理决定的客观依据。此外，为了全面掌握案件情况、固定证据，也需要对查验的产

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