法理学知识点(6)

基于某些习俗、惯例长期以来形成的权威和影响力，而令国家对这些习俗管理予以承认并赋予其法律的效力。 （2）条件：

1相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实； ○

2其内容有比较明确的规范性； ○

3与现行法基本原则没有抵触； ○

4需经国家认可并由国家强制力保证其实施。 ○

（三）法的历史渊源：历史上曾经存在的某种影响后来法律的法律制度，以及引起特定法律制度、法律规则、法律原则产生的历史事件等。

E.G. 现代民法的历史渊源——《罗马法》

（四）法的理论渊源：对一国的法律制度和法律规范起着指导作用的理论原则和思想学说。

E.G.各国反垄断法律的理论渊源为凯恩斯的“国家干预经济理论”

（五）法的文件渊源：法律出自于何种文献。

E.G.英美国家的判例汇编，我国各种法律汇编和文本。 （六）法的学术渊源：对法进行阐释的各种学术著作。

E.G. 法官在判决书中直接引用学者观点 E.G. 法官的思想受学者影响

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四、法的正式渊源与非正式渊源 （一）法的正式渊源

概念：出自有权立法的机关，可以直接作为处理法律问题的根据的法律渊源。 （二）法的非正式渊源

概念：非出自法律创设机关，一般不能作为处理法律问题必要和充分依据，但对于法律活动有一定影响力的法的渊源。 五、《法理学》教科书的通说认为的法律渊源的最狭义定义：

1、法的渊源是指法的各种具体表现形式，其中，主要是由不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。

2、法的渊源也可称做法的表现形式。

第二节当代中国法的渊源 一、当代中国法的正式渊源

（一）宪法：宪法是国家的根本大法（母法），是我国社会主义法的主要渊源，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织、公民的基本权利义务以及代表国家的各种标志等内容。

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（二）法律： 1、广义与狭义之分：

（1）广义法律：所有具有立法权的机关依据立法程序产生的规范性法律文件；

（2）狭义法律：全国人大和全国人大常委制定的规范性法律文件；

E.G.《刑法》、《民法通则》、《物权法》……

（3）狭义法律可分为基本法律与基本法律以外的其他法律

1基本法律：全国人大制定的法律 ○

E.G. 《刑法》、《民法通则》

2基本法律以外的法律：全国人大常委制定的法律 ○

E.G. 《公司法》、《劳动合同法》

i/全国人大常委在人大闭会期间可以对基本法律进行部分补充和修改，但不得与基本法的基本原则相抵触。

ii/全国人大及常委还可以就法律问题作出“决议”、“决定”、“规定”、“办法”等规范性法律文件，人大常委还有权对法律进行解释，此类规范性文件都具有法律的效力。

（三）行政法规：由国务院根据宪法和法律制定、发布的各种“条例”、“规定”、“办法”等规范性文件，其效力等级低于宪法、法律。

E.G.２００１年６月６日国务院第４０次常务会议通过《城市房屋拆迁管理条例》

E.G. 2001年12月12日国务院第50次常务会议通过，自2002年2月1日起施行的《出版管理条例》。

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（四）地方性法规：由省、自治区、直辖市人大及其常委以及较大的市人大及其常委根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和公布的“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等，其效力等级低于宪法、法律和行政法规。

E.G.《四川省产品质量监督管理条例》 E.G. 《四川省计划生育条例》

（五）自治法规：自治法规包括自治条例、单行条例。

1、自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。

2、单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

E.G.《黔南布依族苗族自治州岩溶资源保护条例》 E.G.《三都水族自治县乡村公路条例》

(六)部门规章和地方政府规章：中央政府职能部门以及部分地方人民政府依据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。

E.G.《科学技术保密规定》 (1995年1月6日由国家科学技术委员会、国家保密局制定）

E.G.《成都市人民政府特许经营权管理办法》2009年10月22日成都市政府第51次常务会议讨论通过，自2010年1月1日起施行。 （七）特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律。 （八）国际条约和惯例：根据1969年《维也纳条约法公约》和1986

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年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》的规定，国际条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利和义务关系的书面协议。

国际条约：我国同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。

国际惯例：以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。

国际条约基本内容一般关涉政治、经济、贸易、法律、文化、军事等方面的相互权利和义务的法律文件。

国际条约的名称很多，有条约（如《里斯本条约》）、公约(如《北大西洋公约》)、协定（如《卡塔赫纳协定》）、协定书（如《蒙特利尔协定书》）、宪章（如《大西洋宪章》）、签约和宣言（如《联合国家宣言》）等。

1、国际条约的效力： （1）低于宪法并不得与宪法冲突

（2）全国人大常委批准的国际条约与全国人大及常委制定的法律效力等同；

（3）不须经人大常委批准而须经国务院核准生效的国际条约与国务院制定的行政法规效力等同；

（4）以我国政府部门的名义缔结的国际条约与国务院部委规章效力等同。

2、法院审理案件能否直接适用国际条约？

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