法理学知识点(7)

——领域不同，规定不同 （1）可以直接适用条约

E.G.《民法通则》第一百四十二条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。 E.G.（我国1986年加入）《联合国国际货物销售统一合同公约》第11条规定：有关国际货物销售的合同必须以书面的形式订立或者证明。

E.G.《合同法》第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

（2）将国际条约转化为国内法而间接适用国际条约

E.G. 《领海及毗连区法》、《专属经济区与大陆架法》——《联合国海洋法公约》

（九）军事法规和军事规章：指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。

E.G. 《中国人民解放军军事训练条例》、《中国人民解放军房地产管理条例》、《中国人民解放军计量条例》

（十）经济特区的规范性法律文件：经济特区根据全国人大或常委的专门授权而创建的规范性法律文件。

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第三节法的分类 一、法的分类之含义

法的分类，就是从不同角度，按照不同的标准，将法律划分为若干不同的种类。 二、法的一般分类

一般分类是指世界上所有国家都可适用的法的分类，按照这种分类，法律主要有下列几种类型： （一）成文法和不成文法

这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类。 1、成文法：由国家特定机关制定和公布，以规范化的文字形式表现的法，又称制定法。

2、不成文法：由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，或虽然具有文字表现形式，但却不具有规范化成文形式的法。一般指习惯法和判例法。

E.G.习惯法：《新界条例》（1910），除了部分与香港成文法例有冲突的条文外，在新界乡村内可依照清朝律法及习俗去办事。

E.G.：判例法： Miranda Rights, Miranda Warnings

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（二）实体法和程序法

1、实体法：以确认或规定法律主体各种权利、义务或职责为主的法律，如民法、刑法、行政法等。

2、程序法：规定权利和义务得以实施，职权、职责得以履行的有关时限、时序、步骤等为主的法律。 3、实体法与程序法分类的相对性

（1）程序法中也可能有涉及权利（权力）和义务的规定。

E.G.《刑事诉讼法》第三条 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

（2）大体看，实体法更偏重直接规定权利义务，程序法更偏正规定时限、顺序、步骤等程序内容。

4、实体法与程序法并不存在主从关系，二者如“车之双轮，鸟之双翼”，缺一不可。

（1）我国历来的“重实体、轻程序”的传统：

“宁可错杀，不可枉纵”

（2）英美法治国家“重程序”的传统——“正当程序”的治理理念

英美法治国家：“毒树之果”、“宁可枉纵、不可错杀”

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（三）公法和私法

早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。——乌尔比安 1、公法（public law）：现代法学一般认为，凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；

E.G. 刑法，宪法，行政法

2、私法(private law)：凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。

E.G. 婚姻法、继承法、合同法

3、公法和私法的划分不是绝对的。有很多法律，既规定公法关系，也规定私法关系。有些法律规范，既包括公法调整，也包括私法调整。

E.G. 公司法、劳动法 （四）根本法和普通法

这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类。这种分类通常只适用于成文宪法国家。

成文宪法：有宪法典

不成文宪法：没有专门的宪法典，宪法分散于多个法律文件或判例中。

E.G.英国:其宪法包括各个不同历史时期颁布的宪法性文件，包括1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《国会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民

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代表法》。

1、根本法：在成文宪法制国家，根本法即宪法，它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力，宪法的内容、制定主体、制定程序及修改程序都不同于普通法，而是有比较高的严格的程序要求； 2、普通法：指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法，其制定主体和制定程序不同于宪法，其内容一般涉及调整某一类社会关系，如民法、刑法、商法、诉讼法、行政法等等。 （五）一般法和特别法

这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。

1、一般法：指适用于一般的法律关系主体、通常的时间、国家管辖的所有地区的法律。

E.G. 如《刑法》、《合同法》等。

2、特别法：指适用于特别的法律关系主体、特别时间、特别地区的法律。

（1）适用于全国的法律称一般法，仅适用于某一地区的法律称特别法

E.G.《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》

（2）对所有人都有效的法律称一般法，仅对部分人有效的法律称特别法

E.G.《中华人民共和国妇女权益保障法》

（3）对一般事项有效的法律称一般法，仅对特定事项有效的法律称特别法

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