香港小人蛇案案例分析(2)

的决定》规定：“全国人民代表大会设立香港特别行政区筹备委员会，负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，根据本决定规定第一届政府和立法会的具体产生办法。”

（二）1994年8月31日全国人大常务委员会通过《关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定》再次授权筹委会“负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，规定香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法”。

全国人大及其常委会既然要求筹委会“负责筹备”，当然是授权。否则，不授予权力，便谈不上令其“负责”了。所以筹受会是权力机构，无庸置疑。1996年3月24日筹委会第二次全体会议通过的关于设立香港特区临时立法会的决定是在筹备委员会权力范围内作出的决定。全国人大及其常委会在授权时虽然没有明示簿委会成立临时立法会，但亦未禁止或撤销筹委会成立临立会。而全国人大及其常委会的授权决定正是给予了筹委会很广泛的裁量权．成立临立会，乃是筹委会拥有哉量权的一种表现．

1990年4月4日全国人大《决定》第二段规定：筹委会的责任是规定第一届立法会的“具体产生办法”。本来该《决定9第六段已经规定了第一届立法会的具体产生办法是“直通车”(港英最后一届立法局议员可成为特区第一届立法会议员)，又为什么要在《决定》第二段中再规定筹委会应负责“规定第一屈立法会的具体产生办法呢”?这当然绝非偶然。须知《决定》第六段的“直通车”是假设的、有条件的。这里写了一个“如”字，意即如果条件具备，则可以“直通车”。反之，若条件不具备，则不能“直通车”。那么，万一“直通车”通不了，又怎么办呢?第六段没有回答。但重读第二段，答案就清楚了．原来“直通车”不过是假定的方案。当“直面车”不能实现时，还得根据《决定》第二段由筹委会来规定“具体产生办法”，事实却是“直通车”因英方破坏而未能实现。筹委会因时度势；决定香港特区第一届立法会的“产生办法”采取分两步走的办法：第一步，在中英不合作，从而普选不能进行的情况下，先成立临时立法会作为过渡形式．其存在时间不超过1998年6月30日；第二步，在积极做好一切准备的基础上，组织选举。不迟于1998年7月1日组成第一届立法会。这个两步走的方案是在当时的具体形势下唯一可行的办法。有人说基本法规定立法机关由选举产生，而临立会不是选举产生，所以临立会是非法的。这种说法罔顾事实。临立会同第一任行政长官的产生方法一样，都由推选委员会选举产生。众所周知基本法规定立法机关须由选举产生，但并未要求何·种选举方式。在2007年前后，立法会的选举方式即使按

基本法规定，也不是一成不变的．临立会的产生方式可能民主程度偏低，但它毕竟是选举产生，而绝不是委任的，更不存在像港英时代那样的官守议员相当然官守议员。其实，诸如临时议会、临时政府等事实在世界历史上屡见不鲜．我国辛亥革命后孙中山即成立过南京临时政府，他任临时大总统。即以香港来说，本世纪80年代以前，香港只有市政局，并无区域市政局。后来出于需要，建立了新界的临时区域。市政局．当时未有法律规定．等到后来通过了有关法律，临时区域市政局才成为现在那样的区域市政局。奇怪的是有些人对于在英国统治下此类成立临时机构的做法从未吭过一声，而在香港回归过程中由英国拒绝合作而使中国被迫设立临时立法会以适应客观形势的要求，却对之大加讨伐，实在令人费解。

临立会根据筹委会决定而建立。筹委会作为最高国家权力机关的组成部分，经过全国人大 19卯年4月4日授权和全国人大常委会1994年8月31日再次授权，它的决定具有拘束力．必须指出，全国人大还在l 997年3月14日作了《关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告的决定》，充分肯定临立会的成立及其存在。这整个过程有力地表明了临立会的合法性。

六、全国人大的决定与法律有同等效力

在香港，凡是说临立会不合法的人都只是咬住一点，即“基本法没有临时立法会这几个字”。他们对前面提到的权力机关的一系列“决定”统统不认账，而以为必须有法律才算数。他们不了解全国人大及其常委会所作的决定具有与法律同等的效力．这反映出两种法律制度和两种法律观念的差异。

全国人大及其常委会矗最高国家权力机关，在全部国家机构体系中居至高无上的地位。全国人大及其常委会通过的决定，虽然不具法典的形式。有些还不具条文化，但决定也是全国人民意志的体现，与法律有同等效力，也是一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织以及全国人民所必须遵守的。有的决定往往对某个法律作出补充或者变通，因此具有优先的效力。

例如：1983年9月2日全国人大常委会作出《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，规定对特定的严重罪犯“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。

同日全国人大常委会又作出《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，规定对严重罪犯的“上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法第131条规定的10日改为3日”。

这两个决定虽然在一定程度上变通了法律，但各极法院及其他有关方面均须遵守。其效力优先于《刑法》和《刑事诉讼法》。

基本法远在12年前动手起草，经全国人大通过迄今也已7年了。要求基本法预见到后来的形势变化，作出设立临立会的规定是不实际的。但是，基本法没有的东西可以由最高权力机关的《决定》来予以补充和具体化。前述的全国人大及其常委会作出的与临立会有关的决定，就他们的效力而言，是同基本法一样的。由此可见，从这里不能得出临立会没有法律依据的结论。

七、香港法院不能审查全国人大的决定

香港有的法律界人士主张香港法院有权审查（Review）全国人大的决定，宣布成立临时立法会的行为非法，理由是：（一）按照普通法原则，法院有司法审查权；（二）香港的宪法地位变了，已不是英国殖民地，而是中国的一部分，享有高度自治权。这种主张同中国的法律制度不符，因而是错误的。

中华人民共和国政治体制的根本原则是民主集中制。国家权力集中于全国人大及其常委会。其它一切机关，包括行政机关、司法机关，都不得反过来制约人民代表大会。这是民主集中制与三权分立互相平衡、互相制约的显著不同。中国的宪法制度是人民代表大会有权监督行政机关和司法机关的工作。反之，各级法院则无权审查人民代表大会的法律、决定和其它行为。根据中华人民共和国宪法，只有上级人大常委会和全国人大常委会有权审查和撤销那些被视为违宪的或者违法的或者“不适当”的法规、决定和规章等。而各级司法机关则不具有该种权力和职能。如果认为香港的法院可以对全国人大及其常委会通过的法律、决定和其它行为行使司法审查权，那是同国家的宪法制度根本抵触的。

诚然，香港已非昔日英国的“属地”而成为中国的特别行政区了。但对于香港特别行政

区的宪法地位也应有一个全面的正确的理解。根据基本法的规定，一方面，香港特别行政区“实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”(第2条)。但是，另一方面，香港特区是中国的地方政权。基本法第12条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。”作为中国的地方行政区域直辖于中央，这一点不可忽视。如果忘了“直辖于中央”这个重要方面，就必然导致对香港特区的宪法地位产生错误理解。

“直辖于中央”表现为：(1)基本法制定权相接改权属于中央(基本法第159条)；(2)特别行政区制定的法律报全国人大常委会备案，必要时全国人大常委会可以发还，使之失效(基本法第17条)；(3)行政长官与主要官员须经中央人民政府任命(基本法第15条)，2007年后，行政长官的产生办法如需修改，应报全国人大常委会批准(基本法附件一)；(4)根据基本法第48条第8项，香港特别行政区应该执行中央人民政府发出的指令(5)列于基本法附件三的全国性法律应在特区实施。如果进入战争状态或紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关的全国性法律在香港特别行政区实施(基本法第18条)，等等。

由此可见，特区直辖于中央是很具体的，而不是抽象的。而在基本法中像有的人设想的那样规定香港法院可以审查中央所制定的法律和决定的条文是绝对没有的。

民主集中制原则的具体表现是在民主的基础上实行“少数服从多数，下级服从上级，地方服从中央”。反映在法律制度上就是：下级的规范性文件不得同上级的规范性文件相抵触。上级的人大常委会有权修改或撤销下级的不适当的决定和其它规范性文件．但是，下级机关不能检讨或者修改或者撤销上级的法规、决定相其它规范性文件。同理，香港虽然是持别行政区，具有一系列为其它省、自治区、直辖市所没有的特殊性，但是归根结底，香港特区毕竞是下级，是地方行政区域。它享有高度自治权，这也仅是在香港特区范围内依照基本法的规定实行高度自治，决不意味着可以超越本地方区域的范围干预中央。香港法院作为地方行政区域的司法机关，是不能审查中央的法律和决定的，也不能挑战全国人民代表大会关于肯定临时立法会设立的决定的。

诚然，香港已是中国的特别行政区，他的宪法地位与殖民地时代的确是根本不同了。但为了保持香港繁荣稳定，国家的基本方针是：香港原有的制度，包括法律制度相司法制度等

在内，尽量保持不变。基本法第81条规定：“原在香港的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”基本法第19条还规定：“香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制钱，对香港特别行政区所有案件均有审判权。”过去在英国统治时期，诸如对于控告怀疑英国议会通过有关香港事务的法律是否违宪的案件，香港法院是不可以判定英国议会所制定有关香港事务的法律是否跟香港的英皇制诰和皇室训令相抵触。按照基本法第l 9条的精神，过去这种对于香港法院的审判权所作的限制应继续保持，不能改变。所以，对于坏疑全国人大及其常委会为香港特区制定的任何法律、政策和通过的决定是否同基本法相违背，香港特区法院是不能予以判定的。 从案件引发的争论

本案第一市已于1997年10月9日由香港高等法院原诉庭宣判。六周之内将告到上诉庭，最后根可能要经终市法院审结。

无证儿童案引发的争论，由于目前审判尚未终结，所以首先是对案件本身的争论，也就是说对这批儿童在香港居留的处理如何得当的问题。

其次，该案引发的争论涉及香港法院是否有权审查(RevieW)全国人大的决定以及临立会是否合法的问题。其实这二者乃是同一个问题，因为审查全国人大决定的日的也就是为了否定临立会的合法地位。这就是本文在开头便说的，“案情引出了一系列法律问题，并超出了争论居留权问题的范围”。

本文在前面第一部分“缘起”的末段所说“它将引出其它法律问题，甚至影响香港特区的政治。“体制的结构”，指的是香港特区实行以行政主导、司法独立、行政与立法既相制约又相配合的体制。 如果本案结局认定香港法院享有对全国人大《决定》的司法审查权，则势必打破基本法原来设计的行政主导相司法独立的体制结构。其影响是不可想象的。

本案的起因是小孩的居留权，而落脚点则是临时立法会。关于临立会，本文己作了充分论述。在这里拟就这个问题再赘言几句以作这篇文章的结束语：

临时立法会的法理地垃无可争论。1990年4月4月和1994年8月31日，全国人大及

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