香港实行殖民地式统治为依据,将居留权和永久性居民与“英国属地公民”及华裔血统相联系。也就是说,其立法基础并没有改变。另一方面,《香港特别行政区基本法》第24条有关居留权的规定是以中国国籍法为依据,并按照不同的国籍身份来确定香港特别行政区的永久性居民身份。因此,在居留权问题上,1997年7月 日以前的香港法律同《基本法》并不一致。1997年 月23日,全国人大常委会在《关于根据基本法第 百六十条处理香港原有法律的决定》中宣布:香港有法律中的“《人民入境条例》第2条中有关‘香港永久性居民’的定义和附表一‘香港永久性居民’的规定”。以及“任何为执行在香港适用的英国国籍法所作出的规定”抵触基本法,不采用为香港特别行政区法律。
作为“小宪法”意义的《基本法》,其规定只能是比较原则性的。由于现实生活和香港居民情况的复杂性,要实施上述规定还必须进行具体立法。这就涉及到如何解释上述规定,例如,对于“在香港出生”,“连续7年”、“通常居住”、“以香港为居住地”、以及“回流移民”如何保留其居民身份,等等,人们出于不同的利益考虑往往有不同的理解。因此,香港特别行政区筹委会在1996年5月15日提出了一份《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》,香港特别行政区临时立法会,1997年7月10日根据上述《意见》颁布了《人民入境(修订)条例》(第3号)。香港终审法院认为本案的主要争执就是关于上述解释和立法的合宪性问题。
2.香港特别行政区的终审法院。终审法院是香港特别行政区的一个新司法机构。它是在1997年 月30日以后按照中英关于终审法院的协议组建的但《基本法》对终审法院的结构、组成和管辖权没有作出详细的规定,只是规定终审法院的首席法官必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。而终审法院是香港特别行政区的最高上诉法院,其权力在《香港终审法院条例》第17条中作了规定,它有权确认、推翻或改变下级法院的判决,也有权将案个发回原法院重审,或作出它认为合适的其他命令。因此,终审法院的作用非常重要,更一进步便不能有所差错,否则将会影响今后香港法律发展的整体方向,以致造成不可挽回的局面。因为通法制度是一种积累性的制度,它是积年累月的 成果,而不是一时一事的个别行为。一宗里程碑性的 判例,可以影响以后所有类似案件的裁决及社会的动态。它不单涉及所有的市民,还会支配几代的发展,影响可达几十年而不衰。这也正是人们关注本案的原因。
3.宪法性管辖权。这也是香港法院面临的新问题。在1997年7月1日以前,香港是英国的一个殖民地。按照英国的普通法,英国国会在香港享有最高的立法管辖权,香港法院不能对这种权力提出挑战。另一方面,香港的原法律界,包括司法界在内,绝大多数缺少真正的宪法审判的经验。因为英国并没有成 宪法,在英国参加欧洲共同体、缔结罗马条约以前,它并没有违宪审查这回事。再者,英国奉行“国会主权”制度,国会集行政、立法功能于一身,行使国家主权。所以,英国国会通过的法令,除非牵连到欧洲共同体的有关条约或特殊因素,在英国的法院面临不可能受到挑战,更何况香港的法院
二、该判决是否正确
首先必须明确,没有其他的法院有权从法律程序来判断该判决是否正确,因为香港终审法院依照《基本法》第82条享有终审权。但每个人可以从学术研究的角度作出自己的判断。我认为有两个判断标志:(1)该判决是否符合《基本法》的规定和目的;(2)该判决是否符合香港特别行政区的实际情况和整体利益。
在我看来,该案有三个不同的争讼点:一是香港 审法院是否应该判决港人在内地所生子女享有居港;二是香港终审法院是否有权对香港特别行政区立法机关的立法和行政机关的法规进行司法审查;三是能终审法院是否有权决定全国人大及其常委会的法 是否符合《基本法》。
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