因虐待家庭成员离婚的具体法律适用指引(7)

法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com (三)申请人是拟申请撤销的婚姻关系的一方当事人； (四)申请未超出一年的法定期限。

第六十一条律师代理离婚纠纷时，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）婚姻基础方面：包括婚前相识方式、恋爱情况及结婚登记情况，双方婚史情况； （二）夫妻感情方面：包括婚后夫妻感情发展状况，夫妻矛盾产生过程，感情破裂原因，是否已经过调解，离婚协商情况，有无和好可能；

（三）子女抚养方面：包括子女年龄，子女过去主要由哪一方照顾抚养，子女现居住状况，子女本人的倾向（如果十周岁以上），夫妻双方抚养意见及抚养能力，一方或双方还有无其他继子女、养子女或非婚生子女，双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素；

（四）财产方面：夫妻一方个人财产、夫妻共同财产、债权债务情况，是否有其它书面约定；财产现状，有无隐匿、转移共同财产情况；

（五）双方当事人目前对于离婚的态度；

（六）涉及离婚案件的程序性情况：如一方或双方是否起诉过离婚，是否经调解和好或法院判决结果，在本次离婚诉讼中女方是否怀孕或正处于中止妊娠及分娩的离婚限制期间等。

第六十二条涉及感情确已破裂的情形，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人原有合法婚姻关系存在及合法婚姻关系的当事人有重婚的事实；

（二）以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明有配偶者与他人婚外同居的事实及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（三）以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；施暴行为人具有过错及当事人是解除婚姻关系的适格申请人；

（四）以婚姻关系当事人有虐待、遗弃家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待、抛弃家庭成员的事实；

（五）以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习；

（六）因分居而主张离婚的，应当举证证明夫妻双方因感情不和而分居已满两年并且夫妻关系确无和好可能。

第六十三条律师代理军人婚姻纠纷时，应依《婚姻法》对军婚特殊保护的规定举证证明： (一)一方当事人为现役军人； (二)对方当事人非现役军人；

(三)现役军人方是否存在法定的重大过错。

第六十四条律师在代理离婚案件中可依据婚姻法对女方的特殊保护规定提出不同意解除婚姻关系的抗辩，可从以下方面举证证明：

(一)解除婚姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内； (二)不存在法院确有必要受理男方的离婚请求的情况

第六十五条律师代理离婚案件，可以收集以下证据材料证实夫妻感情状况： （一）邻居、朋友、同事及亲属的证人证言、调查笔录；

（二）报警记录、验伤单据、医院的诊断证明、法医鉴定报告等涉及家庭暴力的证据； （三）离婚协议、保证书、电子邮件、信件、短信； （四）反映夫妻感情的照片、录音录像资料、电子文件；

（五）有关单位如妇联、居民委员会、工作单位介入到婚姻纠纷中的调解记录。

第六十六条如当事人对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的归属有书面约定，律师可帮助当事人审查该协议是否具有无效或部分无效或可撤销的情形。

31 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第六十七条律师应告知当事人离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，办理离婚登记手续后，对男女双方具有法律约束力。

第六十八条涉及到婚姻家庭案件的不动产分割的，律师可从以下方面准备证据：

（一）对于一方婚前个人房产或夫妻共同所有房产，律师可取得产权证明；若取得产权证有困难的，或产权登记尚在办理过程中的，律师可以根据不动产所在地的相关规定调取房产预售、销售的备案信息。同时准备好购房合同、购房发票等书证；

（二）若房产权利证书上载明有未成年子女之外的其他共有人的名称，律师应告知委托人，因房产涉及案外人权益，除庭审时双方调解，法院一般不会在离婚案件中一并处理；

（三）若当事人以向银行以按揭贷款方式购买涉案房产，则律师需要向客户了解该套房产首付情况、婚后还贷情况以及尚欠还贷余额，律师可以准备贷款抵押合同、还贷帐户还款明细等书面证据；

（四）若购房款出资来源涉及到一方或双方婚前个人财产，律师可收集出资证明，涉及第三人出资的，律师也可一并收集证明债务存在或赠与成立的相关证据；

（五）若双方当事人可能对分割房产市值分歧较大的，律师应尽量了解涉案房产的市场价值的信息，并收集相关证据；

（六）如有必要，律师可对分割房产目前的居住人情况调取证据，对双方当事人是否另有房产或居住场所进行取证，必要时可到房产所在地物业管理公司、居民委员会等机构取证。

第六十九条律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的共同存款情况，即一方或双方名下的银行存款的基本信息，包括存款的开户银行、开户名、账号、大约的存款金额等。

第七十条律师为维护委托人利益可调查了解双方当事人的股票情况，即一方或双方名下的开户证券公司及股东代码、资金账户开户行及帐号、股票交易记录、资金账户交易记录等。

第七十一条若委托人提供了对方当事人的股票交易、资金账户的具体信息，律师可以申请受案法院前往中国证券登记结算（上海、深圳）有限公司调查，或律师持调查令调查对方当事人的股票交易及相关资金帐户的详细信息。

第七十二条当事人双方或一方以夫妻共同财产出资，但以第三人名义登记或是购置的财产，律师可以协助委托人收集相关证据，并征求委托人对该项财产是主张物权还是债权的意见。如委托人主张物权，应告知委托人需另行起诉解决。

第七十三条对于装修、家具、家电情况，律师可建议当事人罗列财产清单，并区分婚前个人财产以及婚后共同财产、婚后个人财产，以便在法院开庭时提供。

第七十四条如当事人双方或一方持有贵重金属、贵重古玩字画或其它有较大价值的财物，律师可以制订相关表格详细列明，并注意做好证据保全工作。

第七十五条如相关动产容易灭失，或者对方当事人有转移、隐匿夫妻共同财产的可能，律师可以建议委托人采取公证、摄像、证人证言等证据保全措施。

第七十六条若当事人双方拥有车辆，律师可向委托人收集行驶证、购车合同、购车发票或出资证明相关证据，并调查了解购车时有无贷款、贷款本金、还贷情况、贷款余额，车辆牌照信息、车辆现值等，并询问目前车辆的所在何处及实际使用人。

第七十七条律师可向委托人了解当事人双方名下企业投资权益情况，并根据委托人提供的信息到工商行政管理局查询相关企业档案，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）企业申请设立的申请人、法定代表人或负责人；

（二）企业设立时的出资人名册、出资比例、出资方式、注册资金；

（三）企业年检的会计报告及会计报表，包括资产负债表、现金流量表和损益表； （四）企业在工商行政管理局的登记有无变更情况；

32 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com （五）发生婚姻家庭纠纷期间一方有无私自转让企业投资权益情况、有无一方转移企业资产情况，有无一方恶意伪造企业债务情况；

（六）目前该企业的经营状况，市场占有份额及市场前景，以了解作为夫妻共同财产的企业投资权益所对应的市场价值；

（七）、律师在收集以上工商材料时，注意收集企业开立的基本账户和非基本账户信息，以便在需要时进行资金查询。

第七十八条若双方当事人还存在其它财产或共同债权债务情况，律师应尽力查询，并收集相关证据。

第七十九条律师代理同居纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）同居基本情况：双方当事人同居时间以查看是否构成事实婚姻关系，同居期间的相处状况；

（二）同居期间财产状况：同居期间财产来源及出资情况，财产权属登记情况，使用现状，双方是否有其它书面约定，是否有债权债务，双方对财产的分割意见；

（三）同居期间子女基本情况：子女出生情况，子女过去主要由哪一方照顾抚养，子女现居住状况，子女本人的倾向，同居双方抚养意见及抚养能力，双方有无任何不利于抚养子女的习性或疾病。一方或双方还有无其他继子女、养子女或婚生子女；

（四）发生同居纠纷的原因及双方或一方有无过错。

第八十条律师代理夫妻扶养纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）夫妻生活现状，是否有遗弃，分居等情节；

（二）双方经济收入状况，明确一方生活困难状况，另一方的扶养能力； （三）发生扶养纠纷的原因； （四）确定扶养标准的依据。

第八十一条律师代理子女抚养纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）子女自然人基本情况：包括子女是婚生子女还是非婚生子女，是否属于继子女或养子女；

（二）子女成长过程中的基本抚养情况：子女成长过程中由谁抚养照顾，居住现状，子女本人对抚养人的选择倾向；

（三）抚养纠纷双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因素； （四）子女抚养费的实际需求及当地一般生活水平； （五）对于离婚后子女抚养权变更纠纷和离婚后子女抚养费变更纠纷，还要了解原离婚方式及要求变更子女抚养权的事实依据；

（六）双方当事人的抚养能力及抚养意见。 第八十二条子女要求父或母增加抚养费给付的，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；

(二)父或母有给付能力。

第八十三条父或母一方请求减少给付子女抚养费的，律师应当举证证明当事人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。

第八十四条一方起诉要求变更抚养关系的，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续直接抚养子女的；

(二)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其与子女共同生活对子女健康确有不利影响的；

33 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com (三)10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的； (四)有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或者较长时间出国无法直接抚养的。

第八十五条哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父亲主张直接抚养的，律师应着手准备举证证明具有下列情形：

(一)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的； (二)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；

(三)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。

第八十六条律师代理父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

(一)具有优先直接抚养的条件； (二)子女愿随其生活； (三)具有抚养能力。

第八十七条律师代理赡养纠纷，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展： （一）赡养义务人的基本情况包括赡养能力；

（二）被赡养人的现状及有无其它经济收入来源，有无其他赡养人； （三）发生赡养纠纷的原因；

（四）被赡养人的赡养需求及其所在地的一般生活水平。 第八十八条律师代理承认外国法院裁判文书，了解案情并收集办案证据可围绕以下几个方面开展：

（一）申请人的基本情况；

（二）判决由哪国法院做出，以及判决的结果、时间；

（三）当事人是否参加庭审、法院传唤及应诉程序是否完备；

（四）外国法院判决书是否经过公证及认证手续、是否有中文译本。

第三节调解

第八十九条律师代理婚姻家庭纠纷案件，应建议委托人在诉前进行调解，以缩短争议解决时间，减少双方诉累，但诉前与对方调解显然不利于保护委托人合法权益的除外。

第九十条离婚案件进行诉前调解需要律师代理时，代理律师在与对方当事人联系之前，应当征得委托人的同意。并可与委托人再次确认其意愿，并提醒委托人防止家庭暴力，做好私人证件、财物、工作资料等相关证据的保存，注意安排好子女生活和学习的正常秩序。

第九十一条律师代理离婚案件中，与对方当事人进行初次联系时，一般可告知以下内容： （一）告知委托人已书面委托律师代理离婚纠纷的调解； （二）告知律师的姓名、执业机构、地址、联系方式； （三）告知委托人委托律师调解的建议和诚意，表达与对方当事人面谈协议离婚事宜的意愿。

（四）告知律师代理工作的性质，避免矛盾的激化和转嫁。 第九十二条如对方当事人拒绝与律师就离婚问题进行协商，律师可以建议对方慎重考虑，之后再与对方联系。若再联系时，对方当事人仍然拒绝协商，律师可以考虑根据案件进度，征求当事人意见后，按计划提起离婚诉讼。

第九十三条律师与对方当事人面谈协议离婚事宜时，可视具体情况建议委托人是否参与。同时应尽量避免双方近亲属有过多人员参与，以防当事人情绪激化及意外事情发生。

第九十四条律师与对方当事人协商离婚事宜应该在公共场所或者律师事务所进行，非特殊情况下，不可到对方当事人住所进行面谈。

34 法艺花园-专题法律导航系统官网：www.llgarden.com 第九十五条与对方当事人协商离婚事宜时，律师应注意控制现场气氛，应主动缓和双方紧张情绪。注意耐心倾听对方言论，立场适度中立并声明律师代理的特殊性质，不宜一味强调委托人单方利益，避免引起对方当事人反感以及转嫁矛盾。

第九十六条律师与对方当事人协商离婚事宜后，应将协商情况及时告知委托人，并就是否有必要与对方再次沟通或是调整协议离婚具体内容征求委托人意见。

第九十七条若经过协商，双方当事人就协议离婚事项达成了一致意见，律师应及时协助双方到民政局办理离婚登记手续，或到法院调解离婚；对于双方分歧较大、暂无协议离婚可能的，在征得委托人同意后，可起诉立案。

第四章立案

第九十八条立案前，对于委托人未主动提出的诉讼请求，而法律明确给予保护的权利内容，如离婚损害赔偿请求、多分财产请求、生活困难帮助请求等，律师可主动告知委托人，帮助其明确立案诉求。

第九十九条律师可告知委托人在同时具备以下构成要件时，夫或妻一方可以主张离婚损害赔偿：

(一)相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为； (二)请求方无过错；

(三)相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。 离婚损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。承担损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。

第一百条律师在立案时，向对方提出离婚损害赔偿时，应当告知委托人以下法律规定： （一）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；

（二）符合《婚姻法》第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

（四）应当告知委托人基于《婚姻法》第四十六条规定获得损害赔偿的法律缺陷和司法实践，并严格、慎重核实委托人收集的证明对方当事人过错证据材料，避免委托人盲目乐观或者浪费财力、精力收集不符合法律规定的过错证据。

律师作为离婚案件中被告代理人，同样也应当告知委托人提出离婚损害赔偿请求的上述法律规定。

第一百零一条律师可告知委托人，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，可以请求法院对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，少分或不分。

离婚后，发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。

第一百零二条律师应告知委托人按照法律规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平或离婚后没有住处。另一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。

第一百零三条律师在立案前，可以从以下方面检查立案准备工作是否充分：

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