《法律的概念》读书报告——论法律作为初级规则和次级规则的结合

论法律作为初级规则和次级规则的结合

——哈特之《法律的概念》读书报告

姓名：王云磊 学号：10121140229 班级：10级法学二班

引言

哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart,1907-1992）,英国著名的法理学家，当代西方新分析实证主义法学，即语义分析法学的创始人。哈特是第二次世界大战以后本文最负成名的法学家之一，是二战后分析实证法学的“旗帜”，由他创立的新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学共同构成了现代西方三大法学派别。《法律的概念》一书是哈特和新自然法学派代表富勒在长期的论战中形成的一个法律成果。

德沃金在评价哈特的法哲学理论时指出，他的观点：“透彻而精辟，在法哲学的几乎任何一处建设性的思想必须从考虑他的观点开始。”

一． 法律科学的关键——初级规则和次级规则的结合

1．法律和以威胁为后盾的命令

法律与由威胁所支持的命令有何区别和关联，这个问题是哈特在给出“什么是法律？”这个问题的答案之前所提出的让人们感到困惑的三大问题之一（另外两个分别是法律义务和道德义务的区别和关联以及什么是规则，以及在何种程度上法律是属于规则的问题）。关于这个问题，作者举出了一个例子：一个抢匪命令其被害人交付钱包，并且威胁他，如果拒绝就会开枪；假使这个被害人顺从了，我们就将他不得不如此做的行为称为他是被强迫这样做的。对某些人（作者在指奥斯丁）而言，在上述“命令”和“强迫”意义下，当某人顺从时就找到了，我们法律的根本要素。而作者却认为这个以简单的要素来化约复杂法律现象之做法固然吸引人，“却也可能是使问题扭曲与混乱的根源（第7页）”，就算在刑法这个看似最为合适的例子上亦复如此。

面对奥斯丁在《法理学》一书中试图用命令和威胁对法律概念进行最清晰、最彻底的分析理论，哈特在本书第二章中首先对“威胁”提出了质疑，作者认为对人“发号施令”主要靠的是对人行使权威，而不是运用对人造成伤害的制裁能力。在银行抢劫案中抢匪对银行职员下达的是以威胁为后盾的命令。显然，作者认为奥斯丁并没有区分以威胁为后盾的命令和以权威为后盾的命令两者之间的区别。两者相较，哈特更倾向于用后者来描述法律，尽管在此它是一个错误的理论。

2.科予义务的命令只是法律的一个面向

从法律的内容来看，在本书第三章中作者认为，简单的命令模式无法解释法律授予个人权力，而使他们能够以契约、遗嘱、婚姻等的形式，来形成他们与其他人之间的法律关系，而此正是“法律对社会的伟大贡献之一[第27页]”。所以作者认为法律不仅科予义务，而且还授予权力。面对命令模式试图将法律授予权力的内容包含在科予义务之中的观点，作者提出了自己的疑问：简单的命令模式可以解释授予权力规则吗？科予义务的规则是否可以解释授予权力的规则？

哈特认为在生活中，我们经常会遇到这样的事情，当法律授予人们的权力运用的某些必要条件未被满足时，即产生“无效 ”。如一个想要订立遗嘱的人，忘记签名或忘了为他的遗嘱找到两个见证人，按照英国的法律，他所写的东西是不

具有法律认可的地位或效果的。如果上面问题的答案是肯定的话，那么这个无效将被当作是对这个人所带来的类似于刑法之恶的威胁或制裁。对于这种想法，作者还举出了另外一个更为荒谬的例子：一项立法措施因为没有获得多数赞成而未获得法之地位。将这个事实当成是刑法的制裁，就好像是将游戏的得分规则想成是用来取消除踢进球门或奔回本垒之外的所有动作。如果真的这样做的话，这将是所有游戏的终结。

从法律适用的范围方面，法律命令说的实质是命令他人去做某事或是不为某事，但把命令者（立法者）排除在外，这在专制君主国家或某些民主国家会出现。作者认为这种相当吸引人的简明性理论只有借助命令者（立法者）的双重身份说，即立法者的官方身份是一个人格而立法者的私人身份是另一个人格，才能和现实相调和。但本书中的理论中可知，“这个不同身份的观念，只有从不能化约为胁迫命令之法律的授予权力规则的角度来看，才是可以理解的[第40页]”。

因此，法律命令说存在着缺陷，作者提出要用“约定说”代替“命令说”，这是一个在许多方面比强制命令好得多的模式，立法者不必像对他人下达命令的人一样，而应该像一个约定的出发者，他行使由规则授予的权利，通常他作为立法者必须置身于法律的范围内。

从起源方式上，与法律命令说最明显矛盾的是习惯。某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为。哈特指出，某些性质明确的习惯在被法院使用以前，就是法律，认为习惯法律地位的确立在于主权者的默示命令是牵强的，某些法律起源于习惯，法律命令说无法就习惯成为法律的问题作出解释。①

综上，哈特认为无论是从法律的内容方面，还是从法律的适用范围和起源上，奥斯丁的简单命令模式都不能自圆其说。若要使之变得完美，就需要引入一个完全不同于命令和服从模式的规则。

3.解答法律概念的突破点——两个规则的相互结合

作者认为奥斯丁的法律等同于主权者的强制命令是一个失败的记录，而其失败的根本原因是，其所由建构的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不

①

[何勤华主编：《西方法学名著述评》，武汉大学出版社2007年8月第1版，

第332页]

包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生“规则”的观念。而作者认为如果没有这个观念，我们就连最基本形态的法律也无法说明。作者提出了自己解答法律概念的突破点——法律作为初级规则和次级规则的组合。第一类型的规则科以义务；第二种类型的规则授予权力，包括公共的或私人的。第一种类型的规则规范的对象是人们具体的行为或变动；第二种类型的规则的运作方式不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创造或改变的规定。作者认为，“其实真正的‘法律科学之关键’就是这两种规则的组合[第74页]”。

初级规则和次级规则的组合是哈特法律制度的核心。在一个只有科予义务之初级规则的简单社会中，人们因血缘、共同情感和信念而紧密结合，并处于稳定环境的小型社群，只有这样社会方可维持。但是对于当代这么复杂的社会却是不适用的。

接下来，作者分析了对当今社会不适合的原因。（1）初级规则的不确定性。规范群体生存行为的规则构成不了一个体系，仅仅是一些单独的、零散的标准，除了它们是一个特定的人类群体所接受的规则外，没有任何确定的或共同的标志。（2）初级规则的静态性格。在这样的社会中，无论是取消旧规则或引进新规则，将不存在任何为适应变动中之环境而刻意变更规则的方法。相反，仅存在的是规则无意识的、缓慢的、自发的变化，这个方式表现为首先是习惯或常例的出现，然后是习惯法的出现，极端情况下，可能是更彻底意义上的处于静止状态。（3）、用以维持规则的社会压力是分散的，因而是无效率的。缺少专门授权机关终局地和权威地确定违反规则的事实和对违规行为的惩罚以及其他形式包括物质和武力在内的制裁。

最简单之社会结构的三个主要缺陷，其每一个补救方法都需要以属于另外一种类型之规则的次级规则来补充科予义务的初级规则。次级规则完全处于同一个不同于初级规则的层次，因为它们都是关于初级规则的规则，“它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实被决定性地确认的方式（第85－86页）”。作者认为两种规则的组合，是对法律最佳的阐释。具体如下：

首先，针对不确定性规则引入了承认规则，其作用是确定初级规则的法律地位，使初级规则具有权威性。承认规则是法体系的基础。其次，针对静态性的缺陷引入了改变规则。其最简单的形式是授权个人或者群体，为了适应社会发展的

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