立法解释的疑问 - 以刑法立法解释为中心

　清华法学Vol.1,No.1(2007)

TsinghuaLawReview

立法解释的疑问

———以刑法立法解释为中心张明楷3

摘　要　真正意义上的立法解释,是指在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释。但是,这种立法解释不符合法治原则的要求,不符合罪刑法定原则,不符合解释的必要性,不符合客观解释目标,也不是发现法律真实含义的有效途径。

关键词　立法解释　法治原则　罪刑法定　客观解释

一、立法解释的范围与由来

顾名思义,“立法”解释是由立法机关对法律所作的解释;而且,既然是立法“解释”,就是对既存的法律文本的含义所作的说明。我国刑法理论的通说认为,立法解释包括三种情形:一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;二是在“法律的起草说明”中所作的解释;三是

〔1〕但在本文看来,前两种情形能在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释。

否称为立法解释,还大有研究的余地。

首先,刑法或相关法律中所作的解释性规定,不宜等同于立法解释。因为刑法中的解释性规定本身就是刑法的组成部分,或者说是刑法文本的组成部分;而立法解释是对法律文本的解释。所以,不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。倘若认为刑法等法律中的解释性规定都

3清华大学法学院教授。

〔1〕参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第21～22页;

王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第11页;何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第113～114页。

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是立法解释,那么,《刑法》第13条、第14条、第15条关于犯罪、故意犯罪、过失犯罪的规定,就分别成为对“犯罪”、“故意犯罪”、“过失犯罪”的立法解释;刑法分则关于罪状的规定,在某种意义上就都是对罪名的立法解释,于是,《刑法》第263条、第264条、第266条分别成为对“抢劫罪”、“盗窃罪”、“诈骗罪”的立法解释。结局,几乎整部刑法都是立法解释,但事实上并非如此。

明确刑法中的解释性规定与立法解释的区别,具有重要意义。第一,刑法中的解释性规定可以做出拟制规定,而立法解释不可能做出拟制规定,否则便是类推解释。如后所述,即使是立法解释,也不得采取类推解释方法。例如,《刑法》第91条第2款规定:“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”这一规定属于法律拟制,它将原本不属于公共财产的私人财产,视为公共财产,即赋予特定的私人财产以公共财产的法律效果。倘若刑法中没有这一解释性规定,那么,在刑法的施行过程中,立

〔2〕然而,正因为刑法理论将刑法中的解释性规定称为立法解法机关就不能做出这样的解释。

释,所以,在需要立法或者修改法律时,人们常常呼吁进行立法解释,这容易导致立法解释做出拟制规定,结局导致立法解释采用类推解释方法,进而违反罪刑法定主义原则。第二,与上一点相联系,刑法中的解释性规定,一般都是特别规定。对于能够通过文理解释与论理解释得出的结论,刑法一般不会作出解释性规定。反之,只有难以甚至不可能通过文理解释与论理解释得出的结论,刑法才需要作出解释性规定。例如,《刑法》第94条规定:“本法所称司法工作人员,是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”据此,公安机关中对被行政拘留的人员进行监管的人员,也是司法工作人员。然而,如果没有这一解释性规定,恐怕没有人会将这类监管人员解释为司法工作人员。由于刑法中的解释性规定一般是特别规定,所以不能以类比方法适用该解释性规定,或者说,刑法中的解释性特别规定不可“推而广之”。但立法解释是遵循罪刑法定原则作出的解释,因而可以“推而广之”。例如,司法机关在认定挪用资金罪时,完全可以类比适用立法机关就挪用公款罪中的“归个人使用”所作的立法解释。第三,刑法中的解释性规定,是刑法的组成部分,因而适用该解释性规定时,必须遵循刑法关于禁止溯及既往的原则。换言之,刑法中的解释性规定存在是否具有溯及力的问题。但是,立法解释不存在溯及力问题。因为既然是对刑法条文的解释,就意味着刑法条文的真实含义原本如此;只要是在现行刑法施行之后实施的行为,即使其发生在现行立法解释之前,也得按立法解释适用刑法。所以,立法解释不存在从旧兼从轻的问题,否则便会出现没有立法解释与司法解释就不适用刑

〔3〕在立法解释变更的法和以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。〔4〕情况下,也只能以行为人缺乏违法性认识的可能性为根据予以救济。

〔2〕与此相联系,刑法条文也可作出拟制性规定,但立法机关就刑法本文不能作出拟制性解释。例如,

《刑法》第267条第2款规定,“携带凶器抢夺的”,以抢劫罪论处。这是拟制规定,它将原本不符合抢劫罪构成要件的行为视为抢劫。倘若刑法中没有这一规定,就不能作出这样的解释。立法机关不能作出“携带凶器盗窃的,以抢劫罪论处”的解释。但立法机关可以修改《刑法》第264条,增设“携带凶器盗窃的,以抢劫罪论处”的规定。当然,该规定是否具有妥当性,则是另一回事。

〔3〕参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第88页。

〔4〕参见ClausRoxin,StrafrechtAllgenmeinerTeil,BandI,3.Aufl.,C.H.Beck1997,S.

121;〔日〕町

野朔:《刑法总论讲义案I》,信山社1995年版,第48页;〔日〕西田典之:《刑法总论》,弘文堂2006年版,第

50页;〔日〕前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社2006年版,第67页;〔日〕山口厚:《刑法总论》,

有斐阁2005年补订版,第16页。

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其次,关于刑法的起草说明与修改说明,也不是立法解释。我国关于刑法的起草说明与修改说明,只是立法理由的简短陈述(还不是真正意义上的立法理由书),它旨在通过说明为什么制定刑法、修改刑法、为什么作出某种规定,使审议者了解制定、修改刑法的目的,便于立法机关通过刑法。但立法机关所审议和通过的是刑法本身,而不是起草说明与修改说明。换言之,起草说明与修改说明本身并没有被立法机关审议和通过。既然如此,刑法的起草说明与修改说明,也不属于立法解释。诚然,不可否认的是,起草说明与修改说明中可能对某些规定作出了解释。如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的起草说明,曾经解释了“加重处罚”的含义(在法定刑以上加重一格处罚)。但是,第一,这种“解释”只是起草者的解释,或者只是提请审议者的解释,故仍然是学理解释,而不是立法解释。第二,这种解释是面向人大代表或者人大常委会委员作出的解释,不是面向全体国民作出的解释,也不是面向适用刑法的法官作出的解释。刑法一经公布,听者、读者就发生了变化。听者、读者的变化,必然导致文本含义的变化。所以,面向立法机关成员所作的说明,不一定能适用于法律指向的一般人。第三,这种“解释”既可能得到认可,也可能得不到认可。例如,王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法(修正草案)

>的说明》指出:“罪

刑相当,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。因此,草案明确规定:‘刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪的罪行和承担的刑事责任相适应。’”可是,这一解释只是考虑了报应刑,根本没有考虑预防刑,因此,现在的理论解释都没有采纳这种说明。

所以,只有最后一种解释,即在刑法施行过程中,立法机关对发生歧义的规定所作的解释,是真正意义上的立法解释。现行《刑法》颁布以来,全国人大常委会先后对《刑法》第93条、第228条、第294条、第313条、第342条、第384条第1款、第410条中的有关规定、渎职罪的主体以及信用卡、发票、文物等概念等作出过立法解释。

我国《立法法》第42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”第47条规定:“全国人民

〔5〕全国人大常委会《代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”关于加强法律解

释工作的决议》第1条也规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”这些规定,成为全国人大常委会进行刑法立法解释的法律依据。

在我国,最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释权,各自的司法解释以及共同的司法解释都具有法律效力。但现实中,最高人民法院与最高人民检察院对同一刑法条文所作的司法解释,就可能存在分歧,而且这种分歧必然导致下级司法机关适用法律时左右为难。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定,最高人民法院和最高人民检察

〔5〕《立法法》的这一规定值得研究。对于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”作出立法解释是可

以理解的;但对于“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”,则很难一概以立法解释的方式予以解决。如果法律制定后出现新的情况,仍然可以适用以往的规定,就可以认为属于立法解释解决的问题,但如果法律制定后出现新的情况,不可能适用以往的规定,只能作出新的规定,那么,新的规定就不是立法解释,而是新的立法。换言之,只有法律、法令本身需要进一步明确界限的,才可以称为解释;而需要作补充规定的,不能称为解释,只能是新的立法。因为解释只能是对既存文本的解释。

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院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人大常委会解释或决定。现实中,确实出现过两家最高司法机关对同一法律条文适用存在原则分歧,于是要求全国人大常委会进行解释的现象。

最高人民法院与最高人民检察院虽然并未就同一刑法条文作出司法解释,但其中一方对另一方的司法解释持有疑义时,便向全国人大常委会提出法律解释的要求。例如,新刑法施行后,最高人民法院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题

〔6〕但最高人民检察院的解释》,就如何认定挪用公款“归个人使用”的问题作出了解释。

对这一解释存在疑问,于是要求全国人大常委会作出立法解释。全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,就挪用

〔7〕关于黑公款“归个人使用”,作出了与最高人民法院的司法解释含义不同的立法解释。社会性质组织特征的解释也是如此。

最高人民法院与最高人民检察院,经常担心自己的司法解释侵入了立法权或者被学界称为类推解释,而要求立法机关作解释。此外,各级司法机关以及学者,在面临刑法适用与解释的〔8〕例如,关于“难题时,也往往要求全国人大常委会作出立法解释。黑哨”案件,就有许多学

者要求立法机关作出立法解释,以追究行为人的刑事责任。

于是,近几年来,全国人大常委会作出过多件刑事立法解释,似乎还有作出更多立法解释的趋势。

然而,立法解释是否符合法治原则的要求,是否符合罪刑法定原则,是否符合解释的必要性,是否符合解释目标,是否发现法律真实含义的有效途径,都是需要研究的问题。

二、立法解释与法治原则

关于法治的表述形形色色、林林总总,但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障国民的自由。哈耶克指出:“撇开所有的技术细节,法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束———这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力,和根据对此的了解计划它自己的个人

〔9〕在哈耶克看来,立法者并不知道其所制定的抽象规则将适用的特定案件,加上法律事务。”

会平等地适用于所有人(包括立法者),故法律不会禁止人们合理希望做的事情,即一般规则不会对自由构成严苛的限制,相反是自由得以存在的必要条件。因为一方面,对一般规则的服从并不是在服从其他人的意志,因而是自由的;另一方面,国家机关一切行为都受法律的约束,法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时也无可选择,故每个人的自由不会受

〔6〕参见该解释第1条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人

或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。”第2条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。”

〔7〕该解释规定,下列情形属于挪用公款归个人使用:“(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人

使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”

〔8〕在许多论著中都可以见到“这个问题有待立法解释”的表述。

〔9〕〔英〕弗雷德里希?奥古斯特?哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版

社1997年版,第73页。

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〔10〕到国家权力的恣意侵犯。这便是法治。

哈耶克还指出:“我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法

〔11〕在形式上被称律,也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的。”

为法的规则,并不一定是正义的,按照这种规则行事就不一定是合理的。如果在形式上被称为法的规则,剥夺国民的一切权利,禁止国民的一切自由,那么这种法一定是为专制主义服务的法,在现代社会决不会具有合理性。“如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力,那么在这个意义上说,政府的所有行动在形式上就都是合法的,但是这一定不是法治原则下的合法。因此,法治的含义也不止于宪政,因为它还要求所有的法律符合一定

的原则。……法治(theruleoflaw)因此不是一种关注法律是什么的规则(aruleofthelaw),而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(ameta-legaldoc2

〔12〕不仅如此,以法的形式所推行的)或一种政治理想。trine,亦可转译为‘超法律原则’”专制或者说在法的名义下推行的暴政,由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更广泛、程度更严重,因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍。所以,孟德斯鸠指出:“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了,因为在这样的情况下,可以说,不幸的人们正是在他们自己得救的跳板上被溺死

〔13〕20世纪出现的法西斯“〔14〕由此可见,法治应当是的。”恶法之治”便是明显的例证。

良法之治;为了实现良法之治,对立法权(包括立法程序)作适当限制是非常必要的。

制定立法解释看似与制定法律不同,但由于立法解释与法律本身具有相同的效力,导致立法解释与法律本身没有实质区别。然而,另一方面,立法解释的程序比制定法律的程序简单得多。例如,《立法法》对法律草案发给全国人大常委会成员的日期以及随后审议的次数、审议的步骤、内容等都有严格规定,但对于立法解释草案则并无相关要求。事实上,立法解释的颁布程序比法律的颁布程序要简单得多、容易得多。显然,用一种比制定法律更为简便的程序制作与法律具有相同效力的立法解释,必然不利于实现良法之治。

法治即法的统治。就所谓统治而言,在法的统治方法中,现实地进行支配的仍然是人,即制定法的、执行法的与裁定法的争端的都是人,这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表现在:统治的主体是不是人?统治的方法是否恣意?是根据预先制定的合理的法进行统治,还是根据不同场合的不同统治者的恣意进行统治?不言而喻,法治意味着统治的主体是法而不是人,统治的方法不是恣意的,而是依据事先制定的明确的、合理的法进行的。因此,要实现法治,首先必须有预先制定的法(第一个目标);其次要确保统治是依法进行的(第二个目标)。为了实现第二个目标,更好地确保统治依法进行,最好的方法是将法的制定主体与执行主体相

〔10〕参见〔英〕弗里德利希?冯?哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活?读书?新知三联

书店1997年版,第190～193页。

〔11〕〔英〕弗里德利希?冯?哈耶克:《法律、立法与自由》(第2卷、第3卷),邓正来等译,中国

大百科全书出版社2000年版,第53页。

〔12〕前注〔10〕,哈耶克书,第260～261页。

〔13〕〔法〕孟德斯鸠:《罗马盛衰原因论》,婉玲译,商务印书馆1962年版,第75页。

〔14〕事实上,这一点早就被英国人认识到了。当爱德华六世加冕时,大主教按法定程序问道:“除了

按习惯经人民的同意制定有利于上帝的尊严与光荣、有利于共和国利益的法律外,您同意不制定任何新的法律吗?”国王回答道:“我同意和答应。”(参见程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第

277页)。显然,人们担心国王制定非正义的法律,所以要求他不制定任何新的法律。

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