清华法学 2007年第1期
的日本社会,而且意味着日本人都生活在死人的统治之下。这是不可思议的!
强调主观解释论,多多少少反映出人治的观念。依法治国,要求立法者也受其所制定的成文法的统治。“法律概念一如其他人类创造力的表征,往往本身具有生命,使得创造它
〔48〕但是,一旦采取主观解释论,由立法机关对其们的作者反被它们左右而非左右它们。”
制定的成文法进行解释,就意味着法律概念不能左右其作者(立法者),而是作者(立法者)左右着法律概念。事实上,如前所述,由于人们不可能了解全国人民代表大会的立法
原意,所以,常常将全国人大常委会常设机构中的工作人员的意思或者其他参与起草的人员的意思,理解为立法原意。于是,某种解释结论是否合适,就由参与起草的人员决定。不能不认为,这是人治的反映与表现。
总之,对刑法的解释不可能采取主观解释论,只能采取客观解释论。旁观者清,由读者解释作品比作者解释作品更有说服力,同样,由适用者解释刑法比立法者解释刑法更有优越性。所以,以主观解释论为根据要求立法解释的观点,是难以成立的。当然,反对主观解释论,并不意味着在刑法解释的过程中不需要考察立法背景与立法沿革或立法史。但是,对立法背景或者立法沿革的考察,绝对不意味着在适用刑法时应当按照立法者当初的本意解释刑法。相反,考察立法背景与立法沿革,常常是为客观解释提供依据的。
六、立法解释与法律发现
如前所述,法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。更为重要的是,法律本身的含义是在具体应用中发现和发展的,二者不可分离。虽然成文刑法是正义的文字表述,但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。事实上,不管是采取主观解释论,还是采取客观解释论,都不是单纯通过法条文字揭示刑法的真正含义。有的国家刑法制定了近百年,近百年来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;而且,只要该刑法没有废止,还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意,还是揭示法条的字面含义,都不至于花费上百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法,是因为活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现;制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中,而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性,也只是一般正义;而刑法的适用除了实现一般正义外,还必须在具体的个案中实现个别正义。所以,一方面,任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开
〔49〕放性,都会过早地吞噬文本的生命。”解释者应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不
断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。另一方面,“规范必须与生活事实进入一种关系,它必须符合事物。这就是我们所称的‘解释’:探求规范的法律意义。然而这种意义并非如传统法学方法论所说的,仅隐藏在制定法中,隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中,相反地,为了探求此种意义,我们必须回溯到某些直观的事物,回溯到有关的具体生活事实。没有意义,没有拟判断之生活事实的‘本质’,是根本无法探求‘法律的意义’的。因此,‘法律意义’并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化———尽管法律文字始终不变———,也就
〔48〕〔英〕丹尼斯?罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第239～240页。〔49〕〔英〕韦恩?莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第555页。
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张明楷:立法解释的疑问
〔50〕所以,法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。是随着生活本身而变化。”
正因如此,刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型,使刑法分则所描述的犯罪类型具有开放性。犯罪类型虽然有一个固定的核心,但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实,经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中;或者相反。于是,经过解释后的刑法,不再是制定时的刑法;虽然刑法的文字仍然相同,
〔51〕但其内容已经改变。所以,成文刑法比立法者更聪明。
为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新需要,解释者在面对某种崭新的生活事实,同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时,总是将这种生活事实与刑法规范相对应,现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当行为人携带刀具、棍棒等抢夺时,解释者会习惯于将“凶器”解释为一种器具;而当行为人携带含有SARS病毒的注射器抢夺时,便会迫使解释者回答“含有SARS病毒的注射器是否凶器”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过有人会携带含有SARS病毒的注射器抢夺,是不明智的。所以,当解释者将“携带凶器抢夺”作为判断案件的大前提,而面对行为人携带含有SARS病毒)进行解释,不断地对现实事实进的注射器抢夺的事实时,必然不断地对构成要件要素(“凶器”
行分析。换言之,判断者的目光应不断地往返于大小前提之间,使刑法规范与生活事实交互作用,从而发现法律、做出判决。
具体地说,法学家与法官“必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则,又从规范到案件,对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析;反之,规则则是通过某些特定的个案或者案件类型
〔52〕换言之,在刑法解释、适用的程序中,必须对刑法规范与案例事实交互地分析进行解释”。
处理,一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的构成要件,另一方面,要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情;二者的比较者就是事物的本质、规范的目的,正是在这一点上,形成构成要件与案例事实的彼此对应。即“规范成为‘符合存在的’,案件成为‘符合规范的’。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的,案件变成轮廓较清楚的,成为类
〔53〕也就是说,一方面要将生活事实与规范相拉近,另一方面将规范与生活事实相拉近。型。”
二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进。“只有在规范与
〔54〕生活事实、应然与实然,彼此互相对应时,才产生实际的法律:法律是应然与实然的对应。”
人们期待立法解释,是为了使立法机关作出一种最终的、权威性的解释,是为了避免各种争论。但是,这种立法解释既过早地吞噬刑法文本的生命,又妨碍了刑法理论的发展,进而妨碍了刑事立法的发展。换言之,立法解释虽然有可能在短时内解决部分问题,却是以缩短刑法文本的生命、削减刑法理论的繁荣为代价的。
人们主张立法解释,是以为仅仅从刑法的文字表述中就可以发现刑法的真实含义,但事实
〔50〕〔德〕亚图?考夫曼:《类推与“事物本质”———兼论类型理论》,吴从周译,台湾学林文化事业有
限公司1999年版,第89页。
〔51〕参见前注〔26〕,考夫曼书,第236～237页。
〔52〕〔德〕H.科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第196页。〔53〕前注〔26〕,考夫曼书,第237页。〔54〕同上,第148页。
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清华法学 2007年第1期
上并非如此。由于刑法的真实含义需要从具体案件中发现,要在事实与规范的对应过程中发现,而立法机关的任务是将正义理念与将来可能发生的事实相对应,从而形成法律规范,并不是将已经发生的具体事实与法律规范相对应,因而难以从具体案件事实中发现法律的真实含义。所以,立法解释并不是发现法律的良好途径。
七、结 语
综上所述,立法解释存在诸多疑问。笔者一直主张解释法律而不批判法律,但本文对《立法法》、《关于加强法律解释工作的决议》等法律关于立法解释的规定提出了疑问。笔者也曾试图将现行法律中的“立法解释”概念解释为“立法”,从而维护现行法律有关“立法解释”规定的合理性,但发现这样解释会带来更多的难题。所以,笔者只能期待修改现行法律中关于“立法解释”的规定,即取消立法机关的立法解释权。在没有修改现行法律的情况下,笔者呼吁立法机关不要再作立法解释。
Abstract Reallegislativeinterpretationhappenswhenlegislativebodyinterpretsstipula2tionswhichmaybemisunderstoodinimplementationofcriminallaw.Suchlegislativeinterpre2tation,however,isnotinlinewiththeprincipleofruleoflaw,theprincipleofNullumcrimensinelege,nullapoenasinelege.
(Nolaw,nocrime;Nolaw,nopunishment.)andoverrun
thenecessityofinterpretation.Legislativeinterpretation,whichdoesnotaccordwiththeaimofobjectiveinterpretation,isnotaneffectiveapproachtoexplorethetruemeaningoflaw.
Keywords Legislativeinterpretation Nullumcrimensinelege Nullapoenasinelege
Objectiveinterpretation
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