行政特别程序论--以政府采购为例(2)

　　笔者以为，政府采购是一个动态的过程，而此过程的核心是政府采购合同，对采购合同性质的认定决定着采购程序的性质。依据采购合同的目的和内容，可以将采购合同分为公众合同和公务合同。公众合同是为了实现社会公共利益而缔结的合同应而认定为行政合同，公务合同一般是政府为了自身办公的需要而向私人购买物品（含货物、工程和服务）进行消费而缔结形成的，属于私法合同。由于政府作为消费者进行采购活动其本身就具有特殊性，在采购合同缔结前和缔结过程中占有主导性作用，缔结契约程序受公法影响较大，为了从整体上规范采购行为将公务合同纳入行政程序有利于控制政府权力的滥用。总之，政府采购程序不同于一般行政程序，应认定为一种特别行政程序。
　　（二）政府采购的域外实践与启示
　　大陆法系国家在政府采购领域有着丰富的理论和实证基础。在法国和西班牙，由于历来是从行政法视角来处理政府采购行为，因而将为政府设定的采购程序识别为行政程序，政府在签订采购契约过程中实施的行为也被视为行政行为，这是一种类型的代表。 [注：法国将所有公共工程、公共劳务和公共供应契约统称为“公共采购契约”，在采购程序中行政机关通过一系列的行政行为来表达起签订契约的意愿，并最终做出采购决定。在整个采购中行政法都起着重要的作用，整个采购程序的性质也被认为是行政程序。受法国学说的影响，西班牙采购程序也认定为行政程序。参见余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第226页。]
　　在德国，政府采购的分配本身及其进行通常按照私法，[4]因而其采购程序是私法性质。《联邦行政程序法》一般只适用于行政机关的“公法上的行政活动”，行政行为和行政契约（合同）的认定属于“公法领域”适用该法。但是，20世纪60年代由Wolff首次提出行政私法理论对政府采购采用私法处理方式提出了不断的挑战。该理论认为，除了以私法形式所为的行政辅助性活动及营利性活动外，就公行政利用私法上的形式直接追求行政目的所发生的法律关系加以公法上的限制或拘束。[5]简单地说，行政主体以私法的手段或形式为达到公法上的目的（公共利益）而实施的行为（如以私法方式发包兴建办公大楼、购买办公设备等），其采用契约的形式并非基于一般私人主体的地位，而是行政主体为了实现行政任务或给付行政的目的而与相对人缔结形成的要受到公法的约束。随着社会经济的发展，行政活动的多样化，德国学者针对行政私法行为的具体适用又提出了“二阶段理论” ，[注：德国有学者也称为“二级法律关系”即第一个法律程序段（“是否”的问题）始终属于公法，第二个法律程序（“如何”的问题）可以具有公法的特征，也可以体现为“私法的特征”。有关内容参见罗尔夫著，苏颖康等译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。]即私法契约缔结前阶段行为先有行政主体具权威性的认定、判断的行为，将行政对于准否给付，以何种条件给付的决定作为第一阶段；而就此一决定履行，另缔结的契约等行为作为第二阶段。
　　我国台湾地区学者直接将德国的行政私法理论和“二阶段理论”援用到政府采购领域。认为在政府采购的过程中，在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的规则即有关的行政程序，并受公法原则的约束如公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则等；在采购契约的履行阶段受私法（民法）规则的约束。[6]
　　从国外和台湾地区的理论和实践来看，政府采购程序性质的认定一直困扰着我国大陆的行政法学者。笔者认为，在我国的政府采购立法过程中可以吸收发达国家和地区的先进理论和经验，行政私法理论和“二阶段理论”为采购程序性质的认定提供了有力的支持，同时也使采购程序的法律控制更具有操作性。
　　二、行政程序统一法典与特别行政程序法之关系

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