行政特别程序论--以政府采购为例(3)

　　随着我国行政法治的发展，制定一部统一的行政程序法典的呼声越发高涨，引起了国家立法机关的高度重视，制定一部统一的行政程序法典并已被列入了立法日程。对行政程序法的深入研究也成为行政法学界关注的热点之一。行政程序法典是关于行政程序的法律规定，但并不是所有的行政程序规范都应纳入行政程序法典的调整范围，除了一般共通的行政程序外，还有许多单行的法律对某些特殊行政程序作了特别的规范。因此，很有必要明确行政程序法与特别行政程序法的关系。
　　（一）适用范围
　　从各国行政程序法的规定来看，行政程序法作为基本法，主要是对各种行政行为程序的共通事项作了统一的规定。所谓共通行政程序是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括起来，并加以抽象规定，以实现行政程序的统一化和标准化，体现性质各异的行政程序的共性。如果某一行政行为程序需要作特别规定，可以在单行法律中做除外规定，不适用行政程序法典，而适用单行法律规定，体现了立法的灵活性。因此，大多数国家和地区都将行政程序法确定为一般法、普通法，其他法律关于特别程序的规定视为特别法。正如我国著名行政法学家罗豪才教授所言，行政程序法典化，并非要求所有行政程序都法定，而是旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定，这样既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[7]
　　目前，我国行政法学界对于行政程序法典适用的事项，尚有争议。有学者认为，行政程序法所规范的不仅是行政行为还包括与行政行为有密切关系的行为；有学者认为行政程序法一般适用于行政机关行使公权力的活动，不适用于行政机关的私法活动。行政机关的私法行为程序应该受相应的法律调整。[8]
　　从世界其他国家和地区的行政程序立法来看，对其适用也有不同规定。如葡萄牙和澳门规定行政机关的私法活动也要适用行政程序法的一般原则。葡萄牙《行政程序法》第2条第5款规定：“本法典所列的行政活动一般原则及具体化的宪法性质的规定，适用于行政当局实行的所有活动，即使所实行的活动仅属技术或私法管理的规定。”该法规定，行政机关在进行私法行为时，也要遵循行政程序法规定的一般原则，尤其是第44条至51条规定的体现公正无私的原则。
　　（二）台湾《行政程序法》与《政府采购法》的借鉴和启示
　　我国台湾地区于1998年和1999年分别出台了统一的《行政程序法》、《政府采购法》。对政府采购特别程序的适用以及行政程序法与政府采购法之间的效力冲突和相互关系作了明确的规定。对于政府采购缔约程序及选择缔约当事人，台湾《行政程序法》只有138条至第140条。目前，最重要而具体的法规为政府采购法及其实施细则。台湾《行政程序法》第138条规定：“行政契约当事人之一为人民，依法应甄选或其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会”。第139条“行政契约之缔结，应以书面为之。但法规另有其他方式之规定者，依其规定”。台湾学者蔡秀卿认为，前者为缔结当事人的选定程序，后者为行政契约之形式，而目前法规中，“政府采购”及其实施细则为前条最重要的具体规范，是属于行政程序法之特别法，固应优先适用。对《政府采购法》第2章招标规定中，关于招标程序有招标公告（27条）、标期的订定（第28条），第三章决标程序决标原则（第58条）、决标公告（第61条），为关于招标、审标、决标、履约或验收之争议于第六章异议及申诉制度，其属于相对人有利之特别规定，自应优先适用。[9]汤德宗先生就政府采购法与行政程序法适用范围的竞合作了明确的划分，认为对于政府采购中的服务采购之权限“委办”程序应为两法共同调整 .台湾《政府采购法》对于采购招标方式的限制性招标要求不经公告（第18条）与行政程序法第138条有出入，乃采购法没有之规定，应认为是行政契约“选择性招标”程序中，在“决标”之前应补充履行的程序，可称为“特别审标程序”。[10]

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