调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位(2)

　 我国刑法学界对于期待可能性的观点，实际上提出了1个首要的题目：期待可能性理论的功能是什么—它毕竟是起调理作用的法律原则还是1般性的刑罚恕免事由？笔者认为，依据期待可能性理论本身的特色，和其在德国、日本的刑事立法与刑事司法的应用与现状，期待可能性理论“至多容许在极其希有的特殊案例”中作为刑法调理原则使用，而不宜作为1般性的阻却刑罚事由。从刑法的结构与理论体系来望，属于刑法总论部门的理论制度与作为犯法论体系组成部门意义相同，即都将使某1理论上升到普适性原则的地位。当然主意上述观点的学者也并非主意在所有刑事案件中都使用期待可能性理论，但是，将期待可能性“要件化”或者“法典化”，就象征着“刑法学上的共同财富”被期待蜕变成1项刑法的基本原则，从而天经地义地适用于所有案件，从功能定位上说，该理论被赋与了统纳全局的象征。

　 这类基于鼓吹人性与人道精神而对于期待可能性理论的高度期待是否是合适？对于此，需要从实践以及理论两个层面予以归答。从实践层面，必须了解期待可能性在德日的现实情况；从理论层面，必须分析期待可能性自身能否胜任作为1般性刑罚恕免事由的重任。

　 2、德日期待可能性理论的现实情况及功能定位的唆使意义

　 德国以及日天职别作为期待可能性理论的发祥地以及发扬地，其对于该理论的立法及司法适用历史特别是现实情况以及功能定位如何，对于于我国刑法中期待可能性理论的借鉴有直接的辐射效果，故而必须加以分析。

　 （1）德国的理论与实践

　 在德国，自“癖马案”作为创造了期待可能性思惟的案例以后，司法实践中1度往往引用并在当时的刑法立法中有所体现。在纳粹时期，由于期待可能性概念考虑的是可以免责的人类弱点，这与纳粹国家的全部请求其实不1致，于是，它被作为“过期的”“与新的生活原则再也不调以及1致的”理论而被抛弃。高裁判所尚没有从正面确定缺少期待可能性因此判无罪的判例。[二五]可见，纵然在学说上有学者支撑期待可能性理论，然而，日本最高法院采取期待可能性理论的裁决是零，下级法院应用该理论的裁决也只是在战后恢复经济重建时代缓以及刑法的严酷性及帮助国民重建生活的权宜之举。假设以此为由就以为日本司法上全面接受了这1理论，或者者不分战后经济凌乱时代与社会事态稳定以后的两个不同阶段而笼统地说该理论“于战后成为实务界裁决的基础”，无疑是不顾实际情况的1面之词。

　 至于期待可能性成为日本学界的通说，这1概括倒也不失为事实。但是，之所以如此，主要是因为，在日本等主要的大陆法系国家，规范责任论是责任论的主要学说，规范责任论以为，社会期待每一个成员遵守法律规范，并在详细情况下实行适法行径；犯法则是行径人背抗了这类社会期待而实行的反社会的行径，对于之天然理当加以责难。可见，期待可能性思惟正是规范责任论的核心之所在，也于是，学者1般以为规范责任论与期待可能性理论是统1理论。固然，也有不同观点以为，“将规范的责任论与期待可能性之理论理解为统1事物其实不妥帖；必须将规范的责任论理解为系‘期待可能性’之理论与‘责任说’两种责任概念之同1的上位概念。历来的期待可能性理论完整无视此点，且未加以理解。”[二六]但不管是将期待可能性与规范责任论理解为统1理论，还是将规范责任论理解为期待可能性的上位理论，期待可能性是规范责任论的核心思惟的事实是不会扭转的。既然规范责任论是当今日本等国责任论的主流学说，那么，期待可能性思惟在学理上是通说就不足为奇。更何况，学说上对于某种理论的认知程度与实在践生命力之间尚有莫大的间隔。前述日本司法实践对于期待可能性的应用表明，那种应用因为时间阶段以及法院审级而未能使之成为实务界的主流理论；在日本的社会经济恢复正常稳步发铺以后，期待可能性理论更是在实践中渐行渐遥，逐步淡出了实务部分的视线。于是，特别是近6、710年以来，即使日本学者在理论上同意将期待可能性作为超法规的而不单单是法定的责任阻却事由予以适用，然而，这类适用基本上只拥有理论上的可行性而不拥有实践的生命力。大概是因为日本学者及实务界人士熟识到，“象去去所耽心的1样，无限制地适用期待可能性的理论有招致刑法的软弱化之虞，在这个意义上，必须充沛留神德国的动向”；[二七]而德国的动向正是严格节制以及限缩其适用，所以日本也表现出相应的趋势。

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