调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位(7)

　 三．不赞同在成心还是差错犯、作为犯还是不作为犯的领域探讨期待可能性的适用题目。

　 同意将期待可能性作为调理性刑罚恕免事由的学者，对于于该理论调理的规模如何，1般是萦绕只能适用于差错犯还是也可适用于成心犯或者只能适用于不作为犯或者是作为犯的题目在探讨。“特别是在差错犯与不作为犯之领域，因为此等犯法必须适量界定留神或者行径义务的界线。”[四三]或者者以为，“对于于责任构成的断定，也并非全然无用，以其作为罪恶断定的辅助性根据也有不可无视的作用，尤为是对于于差错行径的罪恶断定特别如此。[四四]较之于作为所有犯法罪过解释原理的做法，将期待可能性限定在差错犯与不作为犯的适用领域显着缩小了其适用规模。但是，差错犯与不作为犯作为开放的犯法形成要件，行径人是否是具有预见义务或者者结果避免义务或者者作为的义务，自身就是需要法官予以裁量、增补价值断定的要素；断定这些义务的是否是具有，仍旧是1个如同前述的罪过断定题目，只不外差错犯与不作为犯中的罪过必须联络行径人的法律义务入行断定而已经。对于于作为开放的犯法形成要件的差错犯与不作为犯，使用期待可能性理论断定行径人的罪恶，一样规模过广。1般国家的刑法典中，差错犯在所有犯法中的比例约为3分之1；而不作为犯几近遍及于刑法典分则的每一个罪名，因为刑法中的每一个犯法基本上都既可以由作为形成又可以由不作为形成，除了却极少数的纯粹的不作为犯之外；而后者正说明，不作为犯的规模比作为犯还要广。所以，假设泛泛而论地将期待可能性理论适用于差错犯以及不作为犯，那一样没有给出限定的条件，或者者说，一样没有说明哪些案件才是“极其希有的特殊案例”。

　 （2）期待可能性理论调理的踊跃规模

　 在我国目前情况下，在期待可能性理论本身缺点难以战胜的情况下，可以主意在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中有限度地使用期待可能性理论，此即为期待可能性理论调理的踊跃规模。

　 德国刑法将紧迫避险分为第三四条阻却背法性的紧迫避险以及第三五条阻却责任的紧迫避险，前者是在顾全的法益显著大于侵害法益情况下的紧迫避险，它是正当化或者者说合法化的紧迫避险，针对于此种紧迫避险不能入行合法防卫，避险人也不理当遭遇刑罚处分；结合第三四条法益大小对于比显著的情况，第三五条显着是指顾全的法益与侵害的法益价值相等的紧迫避险，这类紧迫避险不具有正当性，于是，别人可入行合法防卫，避险人本应遭到刑罚处分，只不外考虑到行径人在当时的压迫或者者特定法律瓜葛的情况下不可能采纳别的方式，亦即不拥有期待可能性，所以才罢黜了其责任，此即为免责的紧迫避险。我国《刑法》第二一条对于紧迫避险的划定没有区别顾全与侵害法益大小或者相等两种不同情况，这1方面导致刑法理论界去去泛泛而论对于紧迫避险行径可否执行合法防卫的题目，而没有望到法益价值之大小对于于行径可罚性亦即对于避险行径性质的影响；另1方面则导致我国刑法学以及实务部分针对于1些法益相等其中特别是以生命法益为内容的特殊案件是否是成立紧迫避险去去争辩不休。有鉴于此，借用德国刑事立法对于紧迫避险的精确2分法，显着有益于我国刑法理论上对于紧迫避险的钻研。考虑到我国与德日犯法论体系的不同，在详细称呼上，可将德国刑法中阻却责任（免责）的紧迫避险称为权益相等的紧迫避险，将阻却背法的紧迫避险（合法）称为法益不等的紧迫避险。

　 前述表明，德国刑法对于期待可能性的使用严格恪守制订法的划定而无半点突破，分则中只有划定了期待可能性的罪名才能使用，总则中只有第三五条免责的紧迫状态方能适用。我国刑法分则并没有罪名明确规定期待可能性概念，为了反对于适用期待可能性理论在罪名上的扩散性以及随意性，因此笔者反对于在分则任何个罪上使用，此1点前文已经述。总则中，由于使用期待可能性的题目只有紧迫避险，而且在法益不等的紧迫避险中，由于维护法益大于侵害法益，从法益衡量的角度来说，“牺牲小的法益维护大的法益是与法秩序的请求相1致的”，[四五]行径人侵害另1正当法益的行径天然属于不可罚的合法行径，这1点中外刑法均无争议；也因如此，自无必要也无空间使用期待可能性理论。权益相等的紧迫避险，行径人侵害另1正当法益的行径能否成立紧迫避险，因其侵害与顾全的法益价值相等而极难作答，此时，就有动用期待可能性理论之必要—从法规范的角度往评判是否是可以期待行径人能够选择其它法子而不是将危难转嫁给第3者，假设可以，就不能成立紧迫避险而应处分行径人；反之，则成立紧迫避险而不罚。题目是，在权益相等的紧迫避险中，触及到的权益种类繁多，如生命、身体、财产、自由、声誉、其它法益等，其实不是所有法益只要其价值相等便可以够使用期待可能性理论断定行径是否是成立紧迫避险。考虑到以上因素，应只答应在侵害等同价值生命法益的紧迫避险中有限度地使用期待可能性理论，将期待可能性理论作为这种案件的解释原理来断定行径人的行径能否成立紧迫避险理当说是合理的。

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