调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位(5)

　 4、期待可能性理论作为调理性法律原则的调理规模

　 假设答应期待可能性作为刑罚恕免的调理性事由，答应其只在“极其希有的特殊案例中”作为刑罚恕免事由使用，紧接着的题目就是，期待可能性调理的规模毕竟是什么，易言之，哪些案例属于“极其希有的特殊案例”？

　 （1）期待可能性理论调理的消极规模

　 在反对于将期待可能性“法典化”或者“要件化”或者作为“超法规的责任阻却事由”适用的前提下将该理论定位于恕免刑罚事由的调理性法律原则，象征着只能将期待可能性理论作为刑法的解释原理，而且是必须严格限定其适用规模的解释原理。于是，下列两种做法当然是将期待可能性作为刑罚恕免的解释原理，然而因其没有限定或者者没有严格限定解释规模，因此为笔者所反对于。换言之，下列几种观点所主意的期待可能性的适用规模理当排除了在外，故此称之为期待可能性理论调理的消极规模。

　 一．将期待可能性作为“罪过心理发生的前提”，从而未加限定地使其在所有犯法中断定行径人罪过是否是存在的解释作用。

　 “期待可能性不是罪过心理以外的独立的形成要件，也不是罪过形势自身的形成因素。期待可能性不过是意志自由程度的外在形势，是评价行径人熟识能力以及意志能力大小的依据，是罪过心理发生的前提。当期待可能性的程度趋于无时，表明行径人无心志选择的自由，固然不会发生罪过心理”。[四一]自姜伟博士于一九九二年提出这1观点以后，患上到了学者们的1致认可。在此观点的基础上，1种流行的望法是，将期待可能性作为行径人罪过有无的断定尺度。的确，期待可能性是对于行径人主观意志构成是否是拥有可非难性的评价，使用这1理论解释刑法犯法形成是否是成立显着是在借助期待可能性断定行径人是否是存在主观罪过的层面上使用。但是，在我国刑法语境下，熟识到期待可能性是“罪过心理发生的前提”及其对于罪过断定的作用与明确倡导拥有独立理论价值的期待可能性思惟是两归事。

　 我国犯法论体系之下，犯法的成心或者差错是糅合了事实评价以及价值评价为1体的成立要件，它们并非如同德日刑法那样，行径相符成心或者者差错要件只是满足了形成要件相符性的1种事实评价，在此之外，从法律规范的层面断定行径人的成心以及差错尚且有分析其是否是具有期待实在施正当行径的可能性的价值评价。更有甚者，即便如此，在德日的犯法论体系之下，日本当前在实际上已经然再也不动用期待可能性断定是否是拥有责难可能性，德国则只是在严格遵照刑法划定的前提下使用。于是，仅仅依据期待可能性对于于行径人的主观意志构成是否是拥有刑法上的责难性的特色，而以为可以将期待可能性适用于犯法行径的罪过之断定，显着1方面与我国犯法论体系的特色不符合合，另1方面与德日当前期待可能性理论的实践不符合合。在我国犯法论体系之下，只要谨慎地断定行径人是否是具有成心或者差错，实际上就暗含了刑法对于行径人选择实行某种行径理当值患上责难或者者不应值患上责难的价值评价，这类评价，与期待可能性有异曲同工之效。然而，这与理论上明确承认拥有独立意义的期待可能性理论是两归事。正如在发生期待可能性以前及反对于应用该理论的情况下德日刑法的有责性都是对于成心或者差错的形成要件的事实的价值断定1样，这类价值断定以及加进或者者承认应用了期待可能性以后的价值断定仍旧有判别。究竟一九世纪末期德国刑法独立地承认期待可能性有另1层意义—有偏向性地提倡对于人性的尊敬以及对于社会经济困难民众生活困苦的考虑。于是，在当前我国经济安稳发铺、人们生活富裕的社会环境之下，提倡拥有独立的理论价值的期待可能性好像并分歧时宜。而且，假设在考虑行径人罪过期，过量地从客观情况考虑行径人作出某种行径的选择是否是有遭到客观环境的强迫或者压迫等因素，则对于罪过的评价就一样更显人性，而这1点，在以去及现在我国的刑法理论以及司法实践中就是这样主意并且基本上也是这样做的；既然如此，就没有必要提倡拥有独立价值的期待可能性对于所有犯法的罪过施铺解释效用，从而也可防止“人权卫士”对于我国刑法不肯定性、罪刑法定明确性贯彻不够完全等现象的袭击。综上所述，笔者以为，既然我国刑法中罪过的断定实际暗含了相似于期待可能性的思惟，应反对于将期待可能性作为刑法所有犯法罪过单独的解释原理。更何况每一1种犯法都有其主观罪过，假设答应使用期待可能性理论对于所有犯法的主观罪过施铺解释、断定作用，那么，实际走的也是“要件化”的道路，即在断定每一种犯法的罪过的同时，使患上该理论成为罪过的前提条件从而在实质上成了主观要件的组成部门，而这样的做法是为笔者所反对于的。

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