调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位(3)

　 （3）德日期待可能性论现状对于我国的启示意义

　 德国作为期待可能性理论的发祥地，该理论当然在一九世纪末至二0世纪初偶露峥嵘，在二0世纪中期之后则逐渐体现在刑事立法的划定当中，但是，为了确保刑法的稳定性以及1般预防作用的施铺，理论与实务部分均反对于将期待可能性作为超法规的责任阻却事由适用，即使在现有刑事立法下将之作为法定的免责事由适用也是严格节制其适用规模，以确保不会无限制地扩展免责规模，于是，期待可能性理论既没有因为刑法典个别条文的划定而被随意扩展适用，更没有在总则性的紧迫免责状态或者其它个罪条文的帮助下超越法律规范而被普遍化地作为免责根据予以利用。

　 日本作为期待可能性理论的发扬地，在一九世纪初至2战收场后的1段时间内，1度成为日本罪恶罢黜了的首要学说，但是，在其还没有完整成为“主流的罪恶断定根据”之时，就开始走向衰微。日本刑法理论界对于期待可能性超法规阻却责任事由地位的承认，并无对于当今实务部分发生实际的效用，作为乱世当中的危机理论，期待可能性理论可以说已经经完成为了历史的实践使命。

　 当今德国刑法学界反对于将期待可能性作为超法规责任阻却事由的事实，实践部分严格在免责紧迫状态的框架下有限度地履行期待可能性尺度的做法，和当今日本学界理论上同意其作为超法规责任阻却事由而在实务界缺少却生命力等事实表明，期待可能性学说当然在“缓以及法律严酷与人性弱点间的紧张对于峙”上拥有优异的效用，但是，为了确保法治的实现，防止刑法1般预防作用的丧失，期待可能性作为刑法的免责根据，只能在法律的框架下被认可，不宜将期待可能性理论从个别条款的法定免责事由拔高为1般性的免责事由或者者说免责根据的主导原则，不宜在其它情况下扩大其适用。这1点，对于于试图引入期待可能性的我国刑法学界极具启示意义。

　 3、调理性刑罚恕免事由：期待可能性理论的应有功能定位

　 前述表明，在当今盛世，在罪刑法定的请求之下，在期待可能性拥有关照人性、体恤弱者，体现了人文精神的上风下，期待可能性理论1方面不可能成为普遍适用的免责原理，另1方面也不可能就此消失在刑法的规模之内。较之于期待可能性作为上世纪初期至中期作为乱世当中的危机理论的重大作用，在当今法治时期，作为以及平时期的人性装点，期待可能性理论仍有其存在的价值。究竟，“‘可以期待的’这个概念又启迪了考虑到利益，即活生生的人和“群众”面对于冰冷的理论化的现行法及其教义衍生的有效性的实际需要的利益。”[二八]于是，期待可能性理论所隐躲的对于于人性弱点的尊敬，抉择了它对于于缓以及法律的严格与人性弱点和古板的法律规范与社会发铺等之间的矛盾拥有首要意义。

　 那么，假设我国欲引入期待可能性理论，应如何对于其功能定位？德日期待可能性的实践与理论表明，首先，应反对于将期待可能性作为超法规的刑罚恕免事由，以保护刑法本身基础的牢固性。其次，应反对于以“法定”之名将其创建为刑法典总则阻却责任的1般性划定，“人们不能抽象地划定对于人性弱点的宽宥，这样会导致不肯定因素入进刑法中，这对于于刑法的价值构筑功能来说是个难题。”[二九]再次，应反对于各种殊途同回的将其“要件化”而实际却相似于超法规的刑罚恕免事由那样广泛适用于所有案件的做法，以保护刑法责任原则的客观性与彻底性。总之，在“充沛留神德国的动向”和日本动向的基础上，应反对于将期待可能性作为1般性刑罚恕免事由的任何直接或者间接的主意或者做法。依据期待可能性本身的理论特性，理当将其定位于调理性的刑法恕免事由，只答应其在“极其希有的特殊案例中”使用。

　 期待可能性本身的理论特性是恍惚而不肯定和主观性以及伦理化。学理上概括出期待可能性理论的目的，是为了更好地获取对于刑事法律的理解并系统地描述刑法实践素材。对于此，德国刑法学者En-gisch在钻研期待不可能性概念时就曾经指出，“期待可能性概念要理解为‘自由的法律科学概念’，在这里它触及到的是法学的概念，当然是与现行有效的法律相联络而构成的，然而不是由立法者本人，而是由法律理论家以及法律实践者创造的。”[三0]作为1个与自由价值法学相联络的概念，即便后来获患了法律规范的地位，但是，期待可能性理论拥有内涵恍惚外延不清的自然缺点，这抉择了人们很难对于它的实质内容入行客观、正确的定义。“‘期待可能性’概念是摸棱两可的，因为它没有明确说明，在特殊义务情况以及要承担罪恶的紧迫状态下，是否是触及对于特殊动机情况的考虑或者法律规则的整体请求。”[三一]换言之，期待可能性拥有内容虚无的特性。“期待”即是“请求”，“期待可能性”同等于“可以期待”，但是，“可以”也罢“请求”也罢，这些词汇都布满了价值相对于于性，这样，即便从语义学的角度分析，“期待可能性”的语义分析潜力也颇有限。“与其它概念比拟，期待可能性概念以其极端的‘恍惚性’而突出”。[三二]

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