法理学考试复习资料

法理学考试复习资料 第一章 导论

第一节 法学的研究对象和体系

1、法学的研究对象：法学的研究对象不限于对一般法律规定的理解, 还要研究法的产生、本质、特征、发展、作用( 功能)、制定、实施和监督等方面的概念、原理和知识。 2、法学体系的含义：是法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。 3、法学分科的不同角度：第一, 从各种类别的法律这一角度出发, 法学可分为: ( 1)国内法学, 其中又可分为宪法学、民法学、刑法学等各部门法学; ( 2 ) 国际法学(广义) , 又可分为国际公法学、国际私法学和国际经济法学等; (3 ) 法律史学, 又可分为法制史和法律思想史, 二者又都可再分为通史、国别史、断代史、专史等; (4 ) 比较法学和外国法学, 这里之所以将二者并列, 因为比较法( 或比较法学、比较法研究) 通常是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。第二, 从法律的制定到实施这一角度出发, 法学又可分为:(1 ) 立法学, 即研究立法原则、立法规划、立法预测、立法体制(立法权限的划分) 、立法程序、法律形式的规范化、法律的统一化、立法体系、法律体系、法律整理、汇编、编纂以及对立法的

评价, 等等。这里讲的立法和法律都是从广义上讲的, 即指各种法律法规的制定。(2 ) 法律解释学, 实质上即中外历史上早已出现的注释法学。( 3) 法律社会学, 即研究法律制定后如何实施、是否实施、怎样得以保证实施、法律的社会作用( 功能) 和效果究竟如何、法律和其他社会因素的关系, 等等。第三, 从认识论角度出发, 法学可分为理论法学和应用法学。第四, 从法学和其他学科的关系这一角度来看, 法学又可分为法学本科和法学边缘学科。 4、能成为独立分科的仅有九个, 即国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学、立法学、法律解释学、法律社会学、理论法学和法学的边缘学科。 5、法律体系的含义：是指由本国各部门法构成的整体。 第二节 法学与其他学科的关系

1、法学与哲学的关系。任何阶级或学派的法学都以某种哲学作为其理论基础，又对哲学提供丰富的材料。2、法学与社会学的关系。前者需要综合各种社会因素来研究这些问题, 后者则着重研究这些问题的法律方面。

3、法学与经济学的关系。法学和经济学都需要研究法与经济的关系。法学从研究法律制度、法律关系、法律行为的角度出发来研究法与经济的关系, 而经济学则从生产力、经济制度、经济规律和经济活动的角度出发来研究这种关系。

4、法学与心理学的关系。法是调整人们行为的规则, 而人的行为同人的心理活动是不可分的。法学在研究法律的作用时应重视人的心理活动, 注意吸收心理学的研究成果。 第五节 法学研究的方法

日常使用的法学方法论：(一) 社会调查的方法；(二) 历史调查的方法；(三) 分析和比较法律的方法；(四) 词义分析的方法；(五) 社会效益和经济效益的分析方法（效益, 一般又可分为社会效益与经济效益两种。社会效益是指为社会发展所作出的努力和它们所产生的社会效能、利益之比; 经济效益是指经济领域中的投入与产出之比。） 第六节 法理学在法学体系中的地位

1、法理学的研究对象：它要研究有关一般的法, 特别是有关我国社会主义法的产生、本质、特征、作用、形式、发展以及法的制定和实施等基本概念、原理与知识。

2、学习法理学的意义：(一) 对学习其他法学学科或课程具有普遍指导意义；(二) 有助于提高自己的法律意识, 增强民主与法制观念；(三) 有助于我们进一步理解马克思主义法学, 划清马克思主义法学和资产阶级法学的原则界限。

第二章 法的概念 第一节 法的基本特征

1、广义的法律和狭义的法律：广义的“ 法律” 指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。

2、法的内容和形式：法的内容即指社会经济条件, 法的形式即指法的本身。（关系：法的内容决定法的形式, 法的形式反作用于法的内容, 影响法的内容。）

3、法的基本特征：(一) 法是调节人们行为的规范；(二) 法由国家制定或认可（表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性；）(三) 法规定人们的权利、义务、权力（法的现实性）；(四) 法由国家强制力保证实施。 第二节 法的要素

1、 法的构成要素：规则、原则、概念。

2、 法律规则（由行为模式和法律后果两部分构成） 3、 行为模式是实际行为的理论抽象、基本框架或标准。可以分为三类：(1 ) 可以这样行为; (2 ) 应该这样行为; (3 ) 不应该这样行为。这三种行为规范也就意味着有三种相应法律规范: (1 ) 授权性法律规范; (2 ) 命令性法律规范; (3 ) 禁止性法律规范。后两类法律规范可合称为义务性规范, 即通常所说的“ 令行禁止”。

4、法律后果一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结 果。它大体上可分为两类: (1 ) 肯定性法律后果, 即法律承认这 种行为合法、有效并加以保护以至奖励。(2 ) 否定性法律后果, 即法律上不予承认、加以撤销以至制裁。

5、法律规则的分类：第一,按照行为模式的不同, 分为授权性、命 令性和禁止性三种法律规则, 或者分为授权性与义务性( 令行禁

止) 两种. 第二,按照特定行为以前是否有调整规则，分为调控性规则和构成性规则，调控性规则是对已有行为方式进行调整的规则，其作用是控制行为，行为先于规则，构成性规则是指引人们按照规则的规定行为的规则，规则先于行为，用规则引导行为。第三,按照法律规则的强制性程度不同，可分为强行性规则与任意性规则。前者指不问个人意愿如何必须加以适用的规则, 后者指适用与否由个人自行选择的规则。一般说, 公法类法律, 特别是行政法、刑法等, 主要涉及公共利益, 强行性规则较多。相比之下, 在民商法, 即私法类法律中, 主要涉及私人利益, 任意性规则较多。第四,按照法律规则内容是否确定，可分为确定性规则、委托性规则和准用性规则。(1 ) 确定性规则, 即明确规定一定行为规则, 不必再援用其他规则; (2 ) 委托性规则, 即这种规则本身并未规定行为规则, 而规定委托( 授权) 其他机关加以规定; (3 ) 准用性规则, 即并未规定行为规则, 而规定参照、援用其他法律条文或其他法规。 6、法律概念是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念。（法律概念不同于法律规则或法律原则, 但法律概念却是适用法律规则或法律原则的必不可少的因素。） 7、法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。 第三节 法的学说

当代中国法的学说：1、法是国家意志的体现（法要调整各种社会关系，实质上也即调整各种利益关系）；2、法的最终决定因素：物质生活条件（无论是法还是它所体现的意志，都是由一定的社会关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们的意志为转移的），法所体现的国家意志的内容是由这一阶级的物质生活条件决定的。物质生活条件是指生产方式，也可以指同物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系，也即社会的经济基础，因而法是建立在一定社会的经济基础之上的一个上层建筑；3、经济以外的因素对法的影响。 第三章 法的价值 第二节 法律与正义

1、对正义的分类：（1）从政治、经济、道德、法律等不同角度来划分，（法学上所讲的乃是执行正义）；（2）分配正义和改正正义，前者是指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉，后者是指对任何人都一样看待，仅计算双方利益与损害的平等；（3）社会正义与个人正义，前者是指社会制度的正义，主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排；（4）实质正义和形式正义，前者是指制度本身的正义，后者是指对法律和制度的公正和一贯的执行（形式正义意味着对所有人平等地执行法律和制度，但这种法律和制度本身却可能是不正义的。

2、正义的概念：是指它是具有条件的、受制约的，可变的概念（衡量任何一种思想观点、活动以及制度、事业是否合乎正义的最终标准，就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益）

3、执行正义是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为。 第三节 法律与自由

1、自由的含义：一方面是指对必然的认识和支配，另一方面，自由乃是意志的规定性，意志即意志自由（自律是意志自由的高级形式），真正的自由乃是人在道德实践中所具有的摆脱了自然以及肉体束缚的遵照自身建立起来的法则而行动的意志自由。

2、法律上的自由的含义：是指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力。（自由是在法律的调控下，在国家权力划定的界限内，社会成员所享有的不受国家权力干预的能力） 3、法律对自由的确认和保障：法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，在法治国家中，自由诗在一个国家的法律框架内的自由，而法律应当是自由的体现，法律时自由的法，是自由的准则、规则、依据和保障。（法律对自由的确认和保障应当遵循一定的具有全局性的指导原则，这些原则可概括为每个人自由并存原则、消极自由（非干预）之保障原则、积极自由（有限干预）之保障原则、公益干预原则），事实上，法律保障自由的方式最终表现为权力和义务、自由与责任和法律救济；法律救济为自由提供了最后一道屏障。

4、法律对自由的限制：个人自由只能是法定界限以内的自由（四种不同的限制自由的学说：伤害原则、父爱主义、冒犯原则和道德主义）。

第四节 法律与利益（权力就是法律所承认和保护的利益，但是，所有的利益并不都是权力，只有法律所承认和保护的利益才是法律意义上的权力）

1、法律平衡利益关系的机制：立法划定利益相关方的利益界限，执法与司法将这些抽象的界限应用于具体案件；（1）法在调节各种利益关系的形式上是多种多样的，从积极方面讲，包括对有关利益加以确认、鼓励和保护，对实现利益提供机会或者条件，协调不同利益间的矛盾，预防利益矛盾的产生和激化等；从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止，对利益纠纷加以裁决，对受损害一方提供补救，对损害他人利益一方实施制裁等；（2）法在调节利益关系中的作用的限制，（美国庞德）A、从实际上说，法律所能处理饿只是行为，只是人与事物的外部，而不能及于其内部；B、法律制裁所固有的限制，即以强力对人类意志施加强制的限制；C、法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。

2、法律调整利益关系的准则：（1）兼顾国家、集体、个人三者利益；（2）兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；（3）效率优先，兼顾公平；（4）善于选择最佳方案。

3、共同富裕是社会主义的一个根本原则，社会主义的本质特征，实行以按劳分配为主的分配方式是实现共同富裕的主要手段。 4、社会公平：（1）社会公平是以共同的价值观为基础的；（2）社会公平不仅仅局限于经济

领域，它涉及财富的占有，收入的分配，权利和权力的获得，声望和社会地位的状况，享受教育的机会，职业的选择等；（3）社会公平不仅仅指社会福利的配置结果，更重要的是指发展机会的平等；（4）社会公平是对市场缺陷的一种补偿和对竞争过度的一种制约；（5）社会公平与竞争和效率并不是对立的。、 第五节 法律与秩序

1、秩序的概念：是指事物存在的一种有规则的关系状态。 2、秩序的主要意义和规定性是：（1）“秩序”与社会生活中存在一定的限制、禁止、控制有关；（2）它表明社会生活中存在着一种相互性—每个人的行为不是偶然和杂乱的，而是相互回答或补充他人行为的；（3）它在社会生活中捕捉预言的因素和重复的因素—人们只有在他们知道彼此期待的情况下，才能在社会上进行活动；（4）它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性；（5）它表示社会生活的某种稳定性，即在某种程度上长期保持它的形式。

3、法律秩序形成依赖于两个前提条件：（1）在一个社会中首先要有多元利益集团的存在；（2）要有一种超出于实证法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法。

4、法律促成秩序：法律是消除无序状态或者无序状态达成秩序的主要途径，促成秩序是法律的基本功能。（1）通过法律确立并维持经济秩序；（2）通过法律建立并维持政治秩序；（3）通过法律达成社会生活秩序。 第四章 权利、义务、权力

第一节 权利、义务与权力的概念

1、权利的概念：第一, 权利主体是法律关系的主体或享有权利的人。一般是指个人( 公民、自然人) 和法人, 也包括其他团体、组织以至国家。第二, 权利的内容一般是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为, 或者要求其他人这样行为或不这样行为。 2、义务的概念：仅指法律意义上的义务, 即由国家规定或承认, 法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。（义务的主体, 是法律关系主体或承担义务人,一般是指个人( 公民、自然人) 和法人, 也包括其他团体、组织以至国家。） 3、权力：（权利的主体是人民，权力的主体时政府）。

4、职权、权限、权力等与权利的区别：首先, 在中国现行宪法中, 对中央国家机关使用了职权一词, 对地方国家机关使用了权限一词, 对公民则使用了权利一词。第二, 权利一词通常是与个人利益相联系的, 但职权一词却只能指代表国家或集体利益, 决不意味行使职权者的任何个人利益。第三, 人们在讲权利指法律承认并保护法律关系主体具有从事一定行为或不行为的资格或能力时, 并不意味法律要求他必须这样行为。与此不同, 职权一词不仅指法律关系主体具有从事这种行为的资格或能力, 而且也意味他必须从事这一行为, 否则就成为失职或违法。最后, 国家机关的职权、权力是与国家的强制力密切联系的。国家机关行使职权, 在多数情况下, 直接或间接伴随着国家机关的强制力。与此不同, 公民在其权利遭到侵犯时, 一般只能

要求国家机关的保护, 而不能由公民自己来强制实施。 第二节 权利与义务的分类 （一）、权利的分类：1 . 公权利和私权利。划分的角度和标准主要是法律的不同类型: 公法与私法, 但具有这种权利的主体一般有国家与个人、法人之分。与公权利和私权利之分相似的分类是, 根据宪法规定的公民的基本权利和一般法律中规定的权利之分, 以及实体法权利和程序法权利之分。2 . 对世权和对人权。划分的角度和标准是权利的效力范围的不同。对世权是对其他任何人的权利, 如所有权。对人权是对特定人的权利。对世权与对人权之分往往称为绝对权与相对权之分。此外, 还有对物权和对人权之分, 前者指对一般人的权利, 后者指对特定人的权利。3 . 原权利和救济权。划分的角度与标准是权利是否独立存在。也可

称为第一位权利和第二位权利, “第一位权利是指这种权利的成立不必引证已存在的权利。第二位权利的产生仅由于保护或实行第一位权利,它们也可称预防性( 保护性) 或救济性( 赔偿性) 权利。”还有主权利和从权利之分。4 . 专属权与可移转权。划分的角度与标准是这种权利可否转移。5 . 行动权和接受权。即一种是做什么的权利, 另一种是接受什么的权利。

（二）义务的分类：1 . 公法上义务与私法上义务。依法律不同而分。前者是依照公法而承担的义务，后者是依照私法而承担的义务。2 . 对世义务与对人义务。依效力范围不同而分。 前者是一般人都承担的不作为的义务，后者是特定人对其他特定人作为的义务。对世义务也称绝对义务, 对人义务也称相对义务。3 . 主义务与从义务。依义务是否独立存在而分。 前者又可称第一位义务; 后者又可称第二位义务。4 . 专属义务与可移转义务。依这种义务可否移转而定。专属义务的产生有两种情况, 一种是因身分而发生的关系, 另一种是因特别的协议。5 . 积极义务与消极义务。依履行义务形式的不同而定, 前者是承担义务人应对享有权利人积极地作出特定行为; 后者是承担义务人应对享有权利人消极地不作出特定行为。 第三节 法律上权利与义务

1、在法律上, 义务是权利的关联词或对应词, 两者相辅相成, 有权利即有义务, 有义务即有权利, 互为目的互为手段。首先,权利是指法律关系主体可以这样行为或不这样行为, 或者要求其他人这样行为或不这样行为。其次, 从人的社会性来看, 人总是在社会中生活, 也就是说, 人与人之间总存在相互合作( 当然也可以伴随相互冲突) 的关系。为此, 必须有调整他们相互关系的行为规范和保证这种规范得以实行的形式。再次, 从当代中国现行法律、法规来看, 都分别规定各自的权利和义务。

2、在私法中, 以私权利和义务为主, 在公法中, 以公权利、权力以及职责等为主, 但总的来说, 不论哪种法律, 都离不开相应的权利、义务与权力等。

3、现代法律在规定公民的权利时一般体现以下原则: (1 ) 在法律面前人人平等; (2 ) 权利与义务之间的平衡; (3 ) 有关权利的实现要与国家的经济发展相适应, 不能超越特定的历史发展阶段; ( 4 ) 特别是公民和政治权利的实现需要一个长期的渐进过程, 也没有一个统一和固定的模式; (5 ) 权利的实现必须制度化、法律化。

4、权利本位论的主要观点：在权利和义务的关系中, 权利是第一性的, 是义务存在的前提。相对于义务而言, 权利是目的, 是处于主导地位的; 对于权利而言, 义务是手段, 是权利的引申和派生物。 5、义务重心论的主要观点：在实现社会价值中, 权利和义务具有同等价值, 但从如何有利于实在法产生实效的角度才涉及何者为本位或重心问题, 这也就是说, 从实效上讲, 义务更为重要, 法律的重心在于约束, 法律首先要稳定秩序, 义务为人们遵守和执行法律提供比权利更多的信息条件。法律作为社会控制手段, 主要通过义务性规范来实现自己的目的。

6、权利义务本位(或权利义务无本位) 论：权利和义务都是法的本质的体现, 两者同时产生、存在, 相互依存, 不可分割, 因此它们之间不存在本位问题。只有强调权利与义务一致, 才符合时代精神。 第五章 法的作用

第一节 法的作用的概念

1、法的作用的含义：法的作用, 又称法的功能, 泛指法对个人以及社会发生影响的体现。 2、法的规范作用与社会作用的关系：这两种作用是相辅相成但却不是并列的, 它们之间具有手段和目的的关系。法通过调整人们行为这种规范作用( 作为手段) 来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用(作为目的) 。

3、法的规范作用：是指法律基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用。 4、法的社会作用：是指法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用。

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