法理学考试复习资料(4)

台湾民主自治同盟。

4、中国共产党与各民主党派长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共，共同致力于建设中国特色社会主义，形成了“共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政”的基本特征。

二、政策的概念

1、政策通常指政党、国家或其他社会组织所采取的行动准则。在我国, 权威性的政策有执政党的政策和国家( 政府) 的政策。 2、党的政策又有总政策和具体政策之分, 党的总政策有些也称为基本纲领、路线等; 国家的总政策又称基本国策。 三、党的政策与法律的同异

1、同：党的政策和法律, 从根本上说, 是一致的, 即都是社会主义上层建筑组成部分, 都服务于社会主义现代化, 都以马列主义、毛泽东思想、特别是邓小平理论为指导思想。

2、区别：首先, 两者制定的组织和程序不同。狭义的法律仅能由有权制定的国家机关( 即全国人大及其常委会) 制定, 行政法规和地方性法规也仅能由国务院和地方权力机关制定。党的全国性政策只能由党中央决定。法具有国家意志, 党的政策代表党的意志。其次, 两者实施方式不同。法具有国家强制力, 党的政策依靠宣传教育; 对党员还可以纪律制裁作保证。再次, 两者调整范围有的是共同的, 交错的, 但有的却有区别, 例如具体犯罪问题仅由法律规定。最后,确定性程度不同。法律比较规范化、定型化; 政策一般比较原则, 有较大伸缩性。 ( 二) 法治与党的政策

A、党的政策对法治的指导作用： 1、我国《宪法》、法律都是在党的领导下制定和实施的。

2、党的领导主要是政治、思想和组织的领导。党在领导国家的各项工作的时候，必须实行民主、科学的决策，制定和执行正确的路线、方针、政策，做好党的组织工作和宣传工作，以发挥党员的先锋模范作用。

3、党在领导人民管理国家事务、经济文化事业、管理社会事务时，要使党的主张，即政策经过法定程序变为国家意志，也即成为法律；还要领导人民，通过国家机关、国家机关工作人员以及各种社会组织实行法律，并监督实施。

4、广大人民，特别是国家机关及其工作人员，只有真正掌握党的政策的精神实质，才能有效地执行和实行法律或监督法律的实行。

5、只有使法律的政策实质、法律本身规定和具体情况有机地结合起来，才能有效地制定和实施法律。

B、法治对党的政策的制约作用：1、党必须在宪法和法律范围内活动；2、法治对党的政策的作用不仅体现在对党的政策的制约，而且主要体现在通过法治有力的促进和保证党的政策的施行。

( 三) 法律与党的政策关系的演变：根据我国历史经验, 在革命战争年代, 在人民尚未取得全国政权之前, 党对人民的领导, 主要通过党的路线、方针和政策,而不是法律。实践经验也证明, 凡是重大的问题, 总要有一个探索的过程。在这种情况下, 可以采取两种形式: 一种是先制定一个指引性的、原则性的法律, 将这种法律在某个或某些地区试行,吸取经验, 待成熟后再制定较具体的法律, 另一种办法是将某种政策在现行法律所许可的范围内在个别地区试行, 待经验成熟后再制定较具体的法律。 第三节 法治与国家 一、国家的概念：

1、含义：国家是由一定的人口、地理环境和政府组织所构成的独立的政治实体。

2、要素：( 1 ) 有定居的居民。(2 ) 有确定的领土。(3 ) 有一定的政治组织。(4 ) 拥有主权,

即一国有处理其对内对外事务而不受干预的最高权力。 二、国体与政体：

(一) 国家的本质--国体：国家的本质主要指它的阶级本质,即国家政权的阶级归属。

（二）国家的管理形式--政体：是指最高国家权力机关的一种管理形式, 一般可分为君主制和共和制。君主制又可分为君主专制和君主立宪制两种。共和制又可分为民主共和和贵族共和。现代资本主义国家实行的民主制通称为代议民主制。根据立法和行政关系的不同, 代议民主制又可分为总统制( 如美国) 和内阁制或议会制( 如英国)。

(三) 国家结构形式：即指国家整体和部分、中央和地方国家机关之间关系的组织形式, 一般可分为单一制和复合制。单一制是由若干行政区域组成的单一主权国家( 如中国和日本) , 复合制是由两个或两个以上联邦组成部分( 称邦、州或省) 组成联盟形式, 又可分为联邦和邦联。

三、法治与国家的关系：

1、法治与国家的共同性主要是指两者是同一经济基础之上的上层建筑, 要为同一目标服务, 有共同意识形态和指导思想; 法律体现国家意志, 要依靠国家强制力保证其实施。反过来国家的组织和活动都要由法律规定;2、一般地说, 国家与法治是并行存在的, 都是不可缺少的。一个是政治实体, 一个是治国方略。它们相互依存、相互作用, 不宜有高低、大小或主次之分。

四、人民民主专政与人民代表大会制 社会主义民主的本质是人民当家作主。国家的一切权力属于人民。我国实行的人民民主专政的国体和人民代表大会制度的政体是人民奋斗的成果和历史的选择, 必须坚持和完善这个根本政治制度

(一) 人民民主专政：是中国的根本政治制度, 即国体。它的基本内容是: (1 ) 以工人阶级( 通过共产党) 为领导; (2 ) 以工农联盟为基础; (3 ) 实行广泛的爱国统一战线( 包括全体社会主义劳动者, 拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者) ;(4 ) 对人民实行民主和对严重犯罪分子实行专政。（民主与专政的关系：民主与专政是对立统一的, 只有对人民实行民主才能对严重犯罪分子有效地专政; 反过来, 只有对严重犯罪分子实行专政, 人民民主才有保障。）

(二) 人民代表大会制和其他政治制度：人民代表大会制是我国的政体, 即国家的管理形式, 它也是国家的根本政治制度。（我国实行单一制的国家结构形式）

“一国两制” 构想的意义： 既体现了实现祖国统一、维护国家主权的原则性, 又充分考虑台湾、香港、澳门的历史和现实, 体现了高度的灵活性, 是推进祖国和平统一大业的基本方针, 有利于祖国统一和民族振兴, 有利于世界的和平与发展。 第四节 法治与民主 一、民主的概念：

1、民主是历史的、具体的、相对的, 必然要受一定社会经济、政治、文化等条件的制约, 必然具有历史性和阶级性。作为政治制度, 它不仅指国家的组织形式, 即政体, 而且也指国家的本质, 即国体, 即什么阶级在国家中占有支配地位。

2、民主作为一种政治制度有几种分类法：首先是直接民主与间接民主之分。前者指国家事务或集体事务由全体公民或成员按少数服从多数原则直接作出决定; 后者指由公民或成员选举产生的代表作出决定。其次是不同社会领域的民主。民主一般仅适用于政治领域,即国家机关或国家事务的管理和决策。再有, 不同社会形态的民主: 奴隶制民主、近现代资本主义民主以及社会主义民主。

三、中国建设社会主义民主政治的必要性与重要性:1、民主是社会主义的本质要求和内在属性。没有民主和法制就没有社会主义, 就没有社会主义的现代化。完全的、科学的社会主义

既要求有社会生产力的高度发展和完善的社会主义经济制度, 也要求社会主义民主政治和精神文明的高度发展。2、逐步建设高度民主的社会主义政治制度, 是社会主义革命的根本任务之一。3、没有亿万人民群众行使当家作主的民主权利, 充分发挥他们的积极性和创造性, 改革和建设事业就不可能取得成功。

四、社会主义民主政治的基本特征：首先, 民主与专政的结合。即坚持人民民主专政的国家制度。其次, 民主与集中的结合, 即坚持民主集中制, 在民主基础上的集中和集中指导下的民主。（需要决策的科学化与民主化。民主的决策是指集思广益, 集中多数人的智慧; 科学的决策就是要有专家的可靠的科学依据和论证。）再次, 民主的制度化、法律化。最后, 逐步完善的民主。

社会主义民主政治的建设, 要受很多条件的制约：其中包括经济、政治、文化发展水平, 社会成员和公职人员的政治、思想、道德和教育素质, 历史、文化传统以及国内外的环境, 等等。（是一个从不完善到逐步完善的过程, 这是我国社会主义民主的一个基本特征。） 五、民主和法治的紧密结合：

民主与法制不可分, 民主是法制的内容和基础, 法制是民主的体现和保障。民主必须制度化、法律化, 民主必须与法制结合。这也是“ 文革” 的一个历史教训。为了保障人民民主, 必须加强法制。必须使民主制度化、法律化。使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。制度化与法律化不仅指通过一定程序建立和制定一定的制度和法律、法规, 更重要的是有效的监督, 保证它们的实行。 法治的作用：法治对于民主的作用即在于保障和制约他的运作，法治通过一系列的制度设置使国家的各种权利依法运作并最终控制在人民的手中，它规定民主权利，保障权利的行使不受干扰和侵犯。它对立法设定严格的条件和程序一减少不良法律产生的可能性。它也要求对执法和司法设定严格的条件和程序以求最大限度地减少专横权力的危险。 第五节 法治与人权 一、人权的概念

(一) 人权是什么意义上的权利：

1、概念：人权就是人们从这些价值、道德观念出发而认为作为个人或群体的人在社会关系中应当有的权利。

2、人权与法律的关系：联系：人权需要法律来保障其实施; 绝大部分人权需要同时具有法律权利的性质。区别：第一，法律权利这一概念出现的时间较早，人权的概念出现较晚；第二，人权是应然的权利，也就是应当得到实现和保障的权利，法律权利是法律已经规定或承认的权利，是实然的权利；第三，绝大部分人权需要法律的保障，需要转化为法律权利，但并不是所有的人权都要由法律加以规定，反过来，更不能说所有的法律权利都属于人权范畴。 3、人权是价值观念、道德观念的体现。人权的基础或根据归根结底在于社会经济关系，不同阶级道德代表同意历史发展的不同阶段，由于有共同的历史背景，就必然有许多共同之处。 4、人权的内涵：首先, 人权是一种道德意义上的权利, 属于应有权利的范围, 是指作为人应该享有的权利。其次, 人权就实质而言, 是国内法管辖的问题, 又是一种法律权利。最后, 人权还必须是一种实有权利, 一种实实在在的现实权利。

(二) 人权的结构: (1 ) 权利的主体( A ) , 即有权利的人; ( 2 ) 权利的性质; ( 3 ) 权利的客体(X) , 即权利指向什么; (4 ) 权利的回答人(B) , 即具有义务的人; ( 5 ) 权利的论证基础和根据( Y )。

二、人权理论的历史发展

(一) 当代世界的不同人权理论: 从意识形态角度看, 当代世界有几种人权思想或理论, 其中有两种是基本的, 即资本主义的, 或称西方人权理论, 另一种是马克思主义的。这两者的关系是, 马克思主义人权理论批判地继承资本主义人权理论, 又同它有原则区别。再有两种是

第三世界的人权理论和国际法人权理论, 前者主要指二战后亚非拉许多取得独立国家的人权理论; 后者主要指国际法, 即国际条约和公认的国际惯例中所体现的人权思想。

(二) 人权理论的萌芽首先应注意有两种意义上的人权理论的萌芽: 一种是资产阶级人权理论的萌芽; 另一种是古代各种文化传统中有关人权思想的萌芽。 三、西方人权理论的历史发展 (一) 不同发展阶段的概况

1、第一个阶段是古代和中世纪人权思想的萌芽时期。第二个阶段即17～18 世纪资产阶级人权思想和学说的形成和鼎盛时期人权一词正式出现, 人权思想发展成为系统的学说; 在反神权和封建专制、特权的斗争中, 所向披靡; 这种思想和学说直接体现在洛克、卢梭等人的历史名著和《独立宣言》、《人权宣言》这些历史文献中。第三个阶段是19 世纪直至第二次世界大战以前的资产阶级人权思想相对低沉的时期。第四个阶段是第二次世界大战后资产阶级人权思想的新的发展时期。

2、西方人权学说在第二次世界大战后的重大发展体现在以下这些现象上：人权成为法学、政治学、哲学、伦理学、社会学、文学等学科中重要的主题；有关人权问题的著作、文章大量出版；有关研讨会频繁举行；有关人权的组织（官方的活民间的、国内的活国际的）纷纷建立并广泛地开展政治和学术活动。

(二) 二战后重大发展的原因：首先应归功于反法西斯战争的胜利。 有力地推动了各派人权思想的兴起；其次, 60～70 年代在西方国家尤其是美国兴起的强大的群众运动, 如黑人运动、妇女运动、学生运动、反战运动等, 也推动了西方人权学说的发展；以美国为首的西方国家对社会主义国家和第三世界国家进行意识形态斗争, 推行所谓的“ 人权外交”, 在国际政治舞台上俨然以“人权卫士” 自居。 四、马克思主义人权理论的发展

(一) 马克思主义创始人关于人权的理论：一旦社会的经济进步, 把摆脱封建桎梏和通过消除封建不平等来确立权利平等的要求提到日程上来, 这种要求就必定迅速地获得更大的规模”。人们“生活在那些相互平等地交往并且处在差不多相同的资产阶级发展阶段的独立国家所组成的体系中, 所以这种要求就很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质, 而自由和平等也很自然地被宣布为人权。

(三) 当代中国与西方国家在人权理论上的主要区别

首先, 中国主张人权的普遍性原则必须与各国的具体情况相结合。其次, 中国主张, 人权应不仅指个人权利, 而且指集体、社会的权利; 不仅指权利, 而且指义务; 不仅指公民、政治权利,而且指经济、社会与文化权利。但有的西方国家, 特别是有些学者却仅强调个人权利而忽视集体、社会权利; 仅强调个人权利、而忽视义务; 仅强调公民、政治权利而忽视经济、社会、文化权利。再次, 中国认为, 人权首先是生存权和发展权, 但有的西方国家及其学者, 却否认或轻视生存权和发展权。 五、法治与人权的相互作用

法治与人权的相互作用主要体现在法治保障人权的实现, 使人权成为国内实在法上的权利。另一方面, 人权又提高和加强了法治的地位和作用。（(一) 法治对人权的保障；(二) 人权对法治的促进：人权也能促进法治, 不仅提高法治的地位, 而且推动法治的实现。公民权利为国家权力所尊重、保护和救助，理想的法治社会才能得以实现。人权是公民权的本原和界限。） 第十一章 法律与文化 第一节 法律与文化

一、文化的概念：广义的文化理念建立在人之所以为人的基础之上，认为正是文化的出现才“将动物的人变为创造的人、组织的人、思想的人、说话的人以及计划的人”，因而将人类社会—历史生活的全部内容统统摄入“文化”的定义之中。狭义的文化专注于精神创造活动

及其结果，排除人类社会—历史生活中关于物质创造活动将机器结果的部分。 二、法律文化的概念：法律文化是特定的社会的人们对待法律对待法律和法律制度的态度和行为方式。（法律文化涉及对待法律的精神方面，它的一个重要因素是法律意识）

法律意识泛指人们对于法律，特别是本国的现行法律的思想、观点、心理或态度等，有时也称“法制观念”、“法治观念”、或者“法律心理状态”。法律意识与政治意识、道德意识的关系较为密切。法律意识从主体来看，可以分为个人法律意识、群体法律意识和社会法律意识三种。

每个社会中占主导地位的法律文化与这一社会的法律制度当然是密切联系的，后者是前者的载体，对法律或法律制度，可以从两个方面来理解，一个方面是指反映国家意志，具有法律效力的现象，另一个方面是指作为一种精神文明或者文化知识现象。

三、法律文化的多样性：当代中国存在着多样化的法律文化，大体上说可以分为以下四种：第一种是占主体地位的权威性法律文化，即在邓小平理论和党的基本路线和纲领指引下逐步形成和发展的社会主义法律文化。第二种是我国自古以来的传统法律文化。第三种是来自西方国家的法律文化。第四种是来自前苏联的法律文化。（后三种法律文化，从他们与第一种法律文化的关系即是否有利于社会主义现代化事业来看，都分别包含积极因素与消极因素，即积极因素可以由和主体法律文化借鉴吸收，消极因素则由主体法律文化加以排斥、拒绝。） 四、中国传统法律文化中的积极因素与消极因素： 1、积极因素主要有：（1）重视道德教化的作用；（2）徒法不能自行：即使是制定得很好的法律也需要有人遵守，特别是需要有合适的人去执行和适用；（3）重视调解在解决纠纷中的作用；（4）执法、司法官员应具有公正廉明、刚正不阿的品质；（5）制定法传统。 2、消极因素主要有：（1）以“三纲”为核心的封建主义教义；（）轻视法律的作用；（3）轻视诉讼饿权利观念淡薄；（4）法即是刑；（5）轻视法学。 第二节 法律与文明

一、文明的概念： 是一种先进的社会和文化发展状态，以及到达这一状态的过程。

物质文明和精神文明的关系：物质文明和精神文明互为条件、互为目的。物质文明为精神文明提供了基础，而精神文明反过来又推动物质文明的发展。精神文明的发展具有相对的独立性，它还受到物质文明以外的许多因素的影响。 物质文明是指物质生产的进步和物质生活的改善；精神文明则是指教育科学文化和思想道德两大方面。

二、法律与文明关系的学说：

1、梁启超( 1873～ 1929 年)：真正的自由并不是个人的自由, 而是团体的自由; 个人的自由是野蛮时代的自由, 团体的自由则是文明时代的自由。文明自由是指自由于法律之下, 服从法律的自由。

2、斯宾塞：文明和法律都是生物学上的有机体的进化, 即生存竞争、强存弱汰的产物。 3、柯勒：（1）人类的活动是文明的活动, 人类的任务在于创造和发展文明, 获得持久的文明价值；（2）文明有物质文明和精神文明之分; 两者密切联系, 当物质文明脱离精神文明而前进时, 将触犯道德生活的原则。（3）法律的要求是文明的要求, 法律应最大限度地符合而不是阻碍文明。（4）法律虽然应该符合文明, 但却并不一定符合, 因为掌握权力的人可能并不理解文明的要求, 为此, 就应改变法律或将法律解释得适合文明的要求。（5）个人主义和集体主义的交错是文明生活的主要杠杆。 4、庞德：（他的法学的一重要组成部分———法律的社会控制论）（1）法律是和一定时间、空间的文明相联系的。（2）对内在本性的控制是通过社会控制来实现和保持的。这种控制是对每个人的一种压力, 旨在对他进行约束,以便使他尽力从事支持文明社会的行为而不从事反社会秩序的行为。社会控制的手段有三种: 道德、宗教和法律。法律的任务在于以最小限

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