法理学考试复习资料(2)

第二节 法的规范作用

1、根据行为的不同主体, 法的规范作用可分为指引、评价、教育、预测和强制五种作用。 2、指引作用：（1）对本人行为的指引：（行为的主体是每个人自己）对人的行为的指引可以分为两种: 一种是个别指引(或称个别调整) , 即通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引; 另一种是规范性指引( 或称规范性调整) , 即通过一般的规则就同类的人或情况的指引。(规范性指引却是建立社会秩序的一个必不可少的条件, 它具有连续性、稳定性、高效率的优点, 也符合一般人的心理要求。)(2) 确定的指引和有选择的指引:法律规范可以分为授权性和义务性两种。这两种规范分别代表了规范性指引的两种指引形式。义务性规范代表确定的指引, 即法律明确规定人们应该这样行为或不应该这样行为; 并且一般还规定, 如果违反这种规定, 就应承担某种否定性的法律后果. 授权性规范代表一种有选择的指引, 即法律规定人们可以这样行为;而且一般还规定, 如果人们这样行为, 将带来某种肯定性的法律后果。(3)确定的指引：是指人们必须根据法律规范的指引而行为, 有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地, 法律容许人们自行决定是否这样行为。（就确定的指引来说, 法律的目的是防止人们作出违反法律指引的行为, 而就有选择的指引来说, 法律的目的一般是鼓励人们, 至少是容许人们从事法律所指示的行为。）（4）法律规范的指引作用,一方面在于鼓励, 至少是容许人们从事某种行为, 另一方面在于防止人们从事某种行为。 3、评价作用：法律具有判断、衡量他人行为是否合法或有效的评价作用。

4、教育作用：即通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。对那些企图违法的人来说, 是一种威慑作用。人们的合法行为及其法律后果也同样。（一个法律能否真正起教育作用或这种作用的程度, 归根结底要取决于法律规定本身能否真正体现绝大多数社会成员的利益。）

5、预测作用：依靠作为社会规范的法律, 人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。 6、强制作用：法的另一个规范作用在于制裁、惩罚违法犯罪行为。这种规范作用的对象是违法者的行为（法的强制作用不仅在于制裁违法犯罪行为, 而且还在于预防违法犯罪行为、增进社会成员的安全感。）

第三节 阶级对立社会中法的社会作用的体现

1、法的社会作用：是指维护有利于特定人群的社会关系和社会秩序。 2、在阶级对立的社会中, 法的社会作用大体上可归纳为两大方面: 维护阶级统治和执行社会公共事务。

3、维护统治阶级的阶级统治：在阶级对立的社会中, 法的目的是维护对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心。

4、法在维护阶级统治方面的最重要的作用是: 确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。

5、社会公共事务则是指与阶级统治相对称的活动。执行这些活动的法律大体上有以下几种: ( 1) 为维护人类社会基本生活条件的法律; (2 ) 有关生产力和科学技术的法律; (3 ) 有关技术规范的法律, 即使用设备工序、执行工艺过程和对产品、劳动、服务质量要求的法律; (4 ) 有关一般文化事务的法律。

6、法的社会作用, 从总的来说, 可以分为维护阶级统治和执行社会公共事务这两方面。 7、维护阶级统治的作用和执行社会事务的作用这两方面的法律之间存在着明显的区别。首先, 顾名思义, 前一种法律的对象是阶级统治, 后一种是阶级统治以外的事务。这两种法律都是调整社会关系, 即人与人之间的关系, 但其保护的直接对象是不同的。其次, 维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级, 对被统治阶级则是剥夺和压迫; 执行社会公共事务的法律, 至少从客观上说, 有利于全社会而不是仅有利于统治阶级一个阶级。再有,执行社会公共事务作用的那种法律, 即使在不同社会制度下, 往往也是相似的, 是可以相互借鉴的。

第四节 当代中国法的社会作用 社会作用归纳为六个方面：(一) 维护秩序, 促进建设、改革与开放, 实现富强、民主与文明；(二) 根据一定价值准则分配利益, 确认和维护社会成员(公民和法人) 的权利、义务；(三) 为国家机关和国家公职人员执行公务(即行使权力)的行为提供法律根据并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约；( 四) 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端；(五) 预防和制裁违法行为；(六) 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。

第五节 正确认识法的作用

一、对社会主义法的重要作用的认识：1、改革的目标就是建立和完善社会主义市场经济体制。市场经济的发展必然要求制定并保证实施用以调节复杂的经济关系和经济活动的法律; 必然要求以法律作为调节和控制经济运行的重要手段。

2、在建设社会主义民主政治、改革政治体制方面，人们认识到，民主必须制度化、法律化，才能获得切实的保障和有条不紊的运作。法律制度还在预防和打击腐败、制约国家权力、推进依法行政和公正司法方面发挥着越来越大的作用。

3、在社会主义教育、科学、文化建设方面，人们认识到不仅要依靠政策、思想政治工作，依靠理想、道德教育，依靠建设文明单位的活动和模范人物的榜样等，还必须有社会主义法律和法制，对于保障和改善民生、扩大公共服务、促进就业，建立社会保障体系、完善社会管理和维护社会安定团结，也发挥这重大的作用。

4、对法律或法制在社会主义现代化建设方面的重要作用的认识，并不是偶然产生或从什么抽象的原理中推论出来的，它是从新中国成立以来正反两方面的经验，特别是十一届三中全会以来的有益经验中总结出来的。

5、必须充分认识法律在建设中国特色社会主义这一根本任务中的重大作用，而且社会主义现代化建设事业越发展，法律的作用也将随之增长。经济、政治等体制的改革，社会主义物质文明和精神文明的建设，社会主义民主的发展以及良好的社会秩序，是和社会主义法治并行发展的。 二、对法的作用的一些片面和错误的认识：第一, 有人认为法只是指一些法律条文。第二, 有人认为, 法是“ 国家意志” 的体现。（法的本质是由各种社会因素( 包括政治、文化等等) 在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而形成的。）第三, 也有人认为法是达到一定目的的手段和工具。第四, 人们也常讲法的任务在于管理、调节、控制或监督等等。

三、法的作用的局限性：(一) 法并不是调整社会关系的惟一手段（除法律外, 还有经济、政治、行政、思想道德、文化、教育、习惯、传统、舆论等手段。在有的社会, 宗教也是一个重要手段。）；(二)“ 徒善不足以为政, 徒法不能以自行”（ 需要合适的人正确地去执行和适用；需要绝大多数社会成员的支持；法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。）；(三) 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾；(四) 法律所要适用的事实无法确定。

第六章 法律发展

一、法的起源：法的起源主要指原始社会中人类的社会组织和行为规则有什么特征; 在什么条件下产生了法; 法与原始社会的习惯有什么区别等问题。

(一) 原始社会的社会组织和行为规则：大家共同占有生产资料, 共同劳动, 平均分配, 没有私有制、剥削和阶级, 也没有国家和法。 (二) 法的产生的条件和原因：（法是以社会为基础的）1、在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而产生；2、法的产生也是当时阶级划分和阶级斗争的结果；3、社会公共事务也比以往原始社会愈益复杂和增多；4、人的独立意识的成长也促进了法的产生。 (三) 法的产生的共同规律：

首先, 对人们行为的个别调整逐步发展成为规范性调整, 即不是对特定人、特定事的调整, 而是对一般人、一般事的调整。其次, 法的产生经历了由习惯演变为习惯法, 再发展成为成文法的过程。再次, 从法律、道德和宗教规范混为一体, 逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。

(四)阶级社会的法与原始社会习惯的主要区别：首先, 阶级对立社会的法代表统治阶级意志, 原始社会的习惯代表该社会全体成员的利益。其次, 法由国家制定或认可, 并由国家强制力保证其执行。原始社会习惯一般是自发形成的。它虽然有强制力, 但在性质和形式上与法律的强制性不同。再次, 法的内容, 一般地说, 是原始社会习惯中不可能有的。当然, 最初出现的法的内容中包含了与原始社会习惯类似的内容( 如同态复仇等)。又次, 法一般适用于国家权力管辖范围内所有居民, 原始社会习惯仅适用于同一氏族或部落, 即相同血缘关系成员, 不以地域为划分标准。 第三节 法的借鉴与吸收

1、法律趋同化：指不同国家的法律, 随着社会需要的发展, 在国际交往日益发达的基础上,逐渐相互吸收、相互渗透, 从而趋于接近甚至趋于一致的现象。 2、法的借鉴与吸收主要理论根据：(1 ) 人类物质生产的历史延续性; (2 ) 法的相对独立性; (3 ) 法作为人类文明成果的共同性; (4 ) 法的历史发展事实的证明。 第四节 法律移植 1、人们开展法律移植这一问题研究的主要目的之一, 在于通过对不同国家( 或地区) 法律的比较研究, 有选择地借鉴或移植其他国家或地区的法律, 从而改进本国的立法。 2、法律移植的含义：对其他国家 地区法律的借鉴与吸收 第五节 法律继承

一、法律继承的概念：所谓法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继和继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法就旧法的承接和继受。 二、法的继承的理论：

（一）法之所以具有继承性，主要根据和理由是：（1）社会生活的历史延续性决定了法的可继承性。（2）法的相对独立性决定了法律发展的连续性和继承性；（3）法作为人类文明成果的共同性决定了法的可继承性；（4）法律发展的事实证明了法的可继承性。 （二）法律继承的内容：1、法律概念（可分为直接继承和改进型继承）；2、法律技术（是指法律运行过程中的各种方法）；3、法律原则和规则；4、法律思想。 第六节 法的现代化

一、法的现代化的含义：是从传统法律向现代法律的一种运动，在这一运动进程中，伴随着社会的政治、经济、文化等的根本性变革，以及由这些根本性变革而引起的法律的革命。 二、法的现代化与传统法律文化：

一个国家或地区的法律文化主要包括以法律规范为主体的法律制度，以法律观念和思想为主的法律意识，以法律机构为主体的法律设施和由以上各项所构成的法律运行环境等内容。 三、法的现代化与法的国际化：

1、法的国际化的含义：包括两方面的含义：其一是指各个国家或地区的法律相互借鉴与吸收，逐渐形成共识，即在某些领域中，使本国的法律与国际上通行的法律相互衔接；另一是指积极参与国际立法的起草和制定工作，签署、批准和加入国际条约，严肃认真的履行自己所承担的国际义务。

2、法的国际化绝不允许任何国家干涉别国内政，侵犯别国主权。各国法的现代化进程应该是相互理解和相互尊重，促进不同法律文化的交流，相互借鉴与吸收，并促进发的国际化，为创造和发展人类共同的法律文明成果作出各自的贡献。 第七章 西方国家法

第一节 近代西方国家法的产生 一、近代西方国家法的出现：

（一）商法的兴起：这是封建社会中后期出现的，带有商品经济因素法律的第一个例证，表明还上贸易好其他商品生产和减缓活动的需要，是体现资本主义经济因素的法律。 （二）罗马法的复兴：

1、复兴的原因主要是当时商品经济的出现和成长需要一种能促进商品经济成长的法律。 2、罗马法的特点：（1）原先是代表一个统一的帝国的法律，这一特点既适应了中世纪后期市场统一和民族统一的需要，也符合君主在与贵族和教会争夺权力时的要求。（2）是建立在私有制和简单商品生产极为发达的基础上的，对私有制和商品经济成长的要求。（3）代表了相当高的法律文化水平。

（三）资本原始积累时期的法律：

资本原始积累是指资本主义生产方式确立以前通过暴力迫使小生产者同生产资料分离并积累货币资本的历史过程。

二、西方国家商品经济法的产生：

(一) 英、法两国资本主义法律的产生：1804 年制定的《法国民法典》, 即《拿破仑法典》, 是法国资产阶级夺取政权后制定的最为重要的一部基本法典, 它的制定标志着法国资产阶级开始系统地制定巩固和发展资本主义的基本法律。 三、西方社会商品经济法和以往法的继承关系：

这种继承关系主要有两种形式。一种以英国资本主义法律为代表, 即资产阶级在建立自己政权后仍承认旧政权法律的效力, 但赋予它以新的阶级内容并根据自己的利益对旧法律不断地改造和补充。另一种是以法国资本主义法律为代表, 即资产阶级在建立自己政权后在法律上不承认旧政权法律的效力, 但却在以前社会的法律( 主要是罗马私法和法国的习惯法) 的基础上重新制定新的法律。

第二节 西方国家法的渊源和分类

一、西方国家法的渊源：一般可分为正式意义上（即有约束力）的渊源和非正式意义上（即无约束力但却具有一定程度说服力）的渊源。正式意义上的渊源一般包括制定法、条约、经认可的习惯。在有的国家，判例法也是正式渊源。（制定法主要包括宪法、法律、法规）。非正式意义上的法律渊源，除民法法系的判例外，主要指权威性法学著作、正义和公平等观念、政策等。

二、西方国家法的分类：

1、可分为：成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法、联邦法和联邦成员（州、省）法、制定法和判例法、公法和私法以及普通法系的普通法和衡平法等。

2、公法一般是宪法、行政法、财政法（包括税法）和程序法。劳动法、社会福利法、经济管理法则是兼指公私法性质的法律。私法一般分为民法和商法。（在普通法系国家中，一般的私法就分为合同法、财产法、民事侵权行为法、继承法、家庭婚姻法）。 第四节法系

一、法系的概念：

1、西方法学家所称的法系原先主要是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称, 也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别, 凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。 2、对西方法律影响最大的法系, 或者更确切地说, 随着资本主义的产生和发展而逐步形成的法系, 是民法法系和普通法法系。它们是 西方国家的两大法系。

二、两大法系的形成

(一) 民法法系：民法法系( Civil law system) 是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称, 又名罗马法系、大陆法系、罗马—德意志法系、法典法系等, 因为这一法系的主要历史渊源是罗马法。

(二) 普通法法系：普通法法系( Common law system) 是以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。也可称英美法系。

(三) 美国法与英国法的差别：主要是: 美国法有联邦法和州法之分, 英国法是单一制国家的法律; 美国实行成文宪法制, 联邦宪法占有最高法律地位, 英国实行不成文宪法制; 美国法院, 特别是联邦最高法院,拥有审查一般法律是否违反宪法的权力, 英国法院并没有审查议会立法的权力。

三、两大法系的比较：与法系之分有关的、宏观方面的差别现在大体上有以下几种：(一) 法律渊源方面的差别。主要是判例是否正式意义上的法律渊源。在民法法系国家, 制定法是主要的法律渊源, 法院的判例, 在法律上或理论上不被认为是正式的法律渊源, 并不存在判例法。当然, 就判例对法院的审判具有重大参考作用而论, 判例也可以说是非正式意义上的法律渊源。在普通法法系国家,判例被认为是正式意义的法律渊源之一, 即上级法院的判例对下级法院在审判类似案件时是有法律上的约束力的。(二) 在适用法律技术方面的差别。在民法法系国家中, 法官审理案件时, 除确定事实外, 首先是考虑有关制定法如何规定。在这一过程中, 当然会考虑有关判例, 但判例不能作为自己判决的法律根据, 只有制定法的规定才能作为判决的根据。在普通法法系国家, 法官在审理案件时, 除确定事实外, 首先要考虑以前类似案件的判例, 将本案件事实与以前案件事实加以比较, 然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则, 作为判决本案的法律根据。(三) 在法典编纂方面的差别。民法法系国家的一些基本法律( 如民法、刑法、诉讼法等) 一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家它的制定法一般是单行的法律、法规。普通法法系的法典也主要是判例法的规范化,不像民法法系法典那样抽象化和系统化。(四) 在法律分类方面的差别。民法法系国家法律的基本分类是公法和私法, 公法主要指宪法、行政法和刑法, 诉讼程序法一般也属于公法。私法主要指民法和商法。普通法法系的基本分类是普通法和衡平法。(五) 在法律概念、术语上也有不少差别。（六）在哲学倾向方面的差别，一般来说，民法法系较倾向理性主义，普通法系主要倾向经验主义。

第五节 二战后美国法律对民法法系法律的影响 一、二战后西方国家法律领导地位的转移 1、理智上的领导地位是指一个国家的法律制度的全部或部分“ 在某一历史时期为许多其他制度所考虑、讨论、模仿或采用” 。

2、转移：法国的《法国民法典》以及法国的法律文化-----德国（法学家的学术成果）-----美国（法律判例）。

二、美国法律对民法法系法律的主要影响：(一) 司法审查制，大意是指联邦最高法院有权审查联邦法律或州的宪法和法律是否符合联邦宪法; (二) 联邦管理“州际商业” 的权力；(三) 公民权和政治权：(1 ) 反种族歧视的法律;(2 )“隐私权” 法律;(3 ) 反“ 性骚扰” 法。(四) 产品责任—消费者保护法；(五) 信托财产制；(六) 破产法；(七) 税法(八) 诉讼程序:美国诉讼程序的价值取向是正当程序，正当程序的目的是禁止政府未经正当的手续就剥夺公民的生命、自由和财产。此原则的要求一是任何人不得为自己案件的法官；二是应当听取双方当事人的意见。(九) 判例教学法；(十) 法律学说 第六节 欧盟法律与两大法系的关系 一、欧盟法律与成员国法律的关系：（欧盟法律与国际法和成员国法律密切联系, 但它当然不是国内法、也不是一般的国际法。因为它的法律不适用于所有国家, 而适用于该组织的国

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