法理学考试复习资料(7)

研机构知识产权总量少、技术含量偏低，核心技术知识产权受制于人。）一方面，研究确定信息、生物多样性等方面的知识产权政策，以取得下一轮wto谈判的主导权，加速完善知识产权立法；另一方面，政府通过制定政策和提供服务，促进我国企业增加知识产权总量，提高知识产权质量，扶持和发展具有自主知识产权的企业群体，把科技成果通过知识产权的技术标准，把技术优势上升为市场优势、产业优势，彻底扭转我国企业和科研机构核心技术知识产权受制于人和高技术前沿处于外国专利包围之中的被动局面，运用知识产权的强大武器自立于世界先进民族之林。

3、公共科技资源整合与共享战略行动：应当重视投入所形成的公共科技资源的整合与共享问题。一要正确处理保护知识产权与科技资源共享的关系，在依法遏制侵权行为的同时，制止权利的滥用，维护公平竞争秩序和良好的科研环境。二是加强公共科技资源的整合、利用和平等共享制度的建设，使之为社会文明进步做出贡献。三是加强科技资源和条件平台制度建设，公共科技投入所建立的科研基础设施、重点实验室、数据库、资料库、图书馆等，属于我国科技界共同享有的科技资源平台，不得为任何单位或个人据为私有。

（四）新时期科技法制和政策环境建设的重点任务： 1、加强国家创新体系执行主体的立法，是健全科技法制建设的急迫任务（其任务包括，通过政策和法律手段，加快立法企业技术创新主体地位，促进企业提升核心创新能力；促进科技机构创造和提供科技成果；促进大学传播知识、培养人才与研究成果；促进中介机构履行创新系统桥梁和媒介功能；促进政府职能准确定位，履行营造环境和提供服务的职责，并强化监督机制等。其中有两项立法尤为重要，一是制定科研院（所）法，适时制定《国立科研院所法》应是科技立法的重要任务；二是在总结经验的基础上，出台《国家高技术产业开发区法》）2、维护科技发展领域国家安全和社会安全，是我国科技法制建设和相关政策环境建设的艰巨任务：我国应尽快建立以下重大科技安全机制：一是建立国家信息安全保障体系；二是建立国家生物安全保障制度；三是建立国家技术标准法体系，修改《标准化法》和完善相应制度；四是建立重大科技问题预测、预警与应急机制。3、完善国家科技计划管理和知识产权制度，是我国科技法制建设和政策环境建设的重要任务：一是优化国家科技计划体系的结构和资助方向，正对不同科技活动的特点，科技计划需要进行分类管理；二是建立技术预测、检测机制，保证计划项目选择的科学性、合理性，避免科技计划立项的盲目性和随意性，提高有限科技资源的配置效率，以适应我国科技发展从跟踪模仿向自主创新的转变，提高自主创新能力；三是注意针对技术发展和市场变化的新动态，对原有计划的目标和重点加以调整；提高项目机动经费的比例，对随时涌现的，有前景的项目予以支持；四是改革科技计划的绩效评估体系，针对科技计划的不同目标和任务，实施不同的评估标准，以体现科技创新活动不同阶段的不同导向；建立独立的、社会化科技项目评估机构，对科技计划项目实施过程和效果进行评估，提高政府科技计划的管理绩效。

加强知识产权制度建设，一要适应新科技革命，加强对高技术前沿的知识产权保护，制定补充性的行政法规；二是立足我国资源优势，制定保护遗传资源（包括人类遗传资源保护及其利益分享机制）、传统知识和生物多样性的法律规范；三是保护知识产权与限制权利滥用并重，充分利用wto安全例外条款，维护我国企业和公众合法权益，建立我国的知识产权安全制度；四是建立实时完备的专利和非专利文献查询系统、实时高效的知识产权动态监测和预警制度等；五是通过制度建设不断提高知识产权的创造、管理、利用和保护能力，建立和实施国家知识产权战略。

（五）推进科技法制和政策环境建设的重大举措：1、建立权威的国家科技决策机制，是我国科技法制和政策环境建设的重要战略举措，也是保障我国科技发展的全局性举措；2、全面清理现行科技政策法律文件，是我国科技法制和政策环境建设提供前提条件和基础的重大举措；3、创造有利于人才成长的制度环境，是我国新时期科技法制和政策环境建设的关键

性举措；4、加强科技政策法律制定能力建设以及政策法律文件的实施和监督，是我国科技法制和政策环境建设的必要举措（其重点一是人大机关应适当延长工作周期，使立法工作获得必要的时间保障，同时充分发挥人大专门委员会的效能；二是政府主管部门应建立经常性的立法预研机制，保障法律案的及时提出；三是司法部门要及时总结案例、判例，为立法积累现实素材与经验。强化执法、司法水平和法律监督）；5、加强学科建设，培养复合型人才。 第三编 法的制定 第十三章 法的制定 一、法的制定的概念：

(一) 法的制定的含义所谓法的制定, 就是指法定的国家机关, 依照法定的职权和程序, 创制、认可、修改或废止法律和规范性法律文件的活动;是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

(二) 立法的特征: 首先, 它是一项法定的国家机关的活动, 是同国家权力紧密相连的、国家发挥其职能的一项极为重要的活动。其次, 它是国家机关的法定职权活动。第三, 是依照法定程序所进行的活动。第四, 它是一项具有高度专业性和技术性的活动。第五, 立法是产生或者变更法的活动, 这是立法的内容和要达到的结果。

(三) 立法的形式和分类：第一, 按照立法的主体即立法机关的不同：(1 ) 根据国家政体的不同, 可以区分为君主立法或者专制立法和议会立法或者民主立法两类。(2 ) 根据立法机关的组成不同, 可以分为一院制立法和两院制立法。(3 ) 根据立法机关的性质不同, 可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。（授权立法, 是指具有立法权的国家机关把自己制定某项或者某类法律的权力授予行政机关或者其他机关行使, 行政机关和其他机关根据授权法所进行的立法活动就是授权立法。）(4 ) 根据立法机关的地位不同, 可以分为中央立法和地方立法。第二, 根据立法主体行为的特征不同, 可以分为创制、认可、修改和废止：创制是具有立法权的国家机关依照宪法和法律规定的权限和程序, 制作和规定规范性法律文件的活动。认可是指国家立法机关对于社会上存在的某些习惯承认和许可其具有法律效力的活动。认可又分为明示认可和默示认可两类。修改, 又叫修正、修订, 是国家立法机关对于原先国家机关颁布生效的法律予以部分的变更, 包括删除原有内容和补充新的内容。废止, 又叫废除, 是指国家立法机关终止正在生效的某些法律的活动。废止的形式有明示和默示两类。此外,第三，还可以根据法所调整的社会关系的性质不同, 分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法和立宪活动等; 第四，根据对社会关系调整的作用区别, 分为实体法立法和程序法立法; 根据所立之法的效力大小, 可分为一般法立法和特别法立法等。

(四) 立法的意义：立法具有很重要的功能, 是体现国家职能和作用的必要手段和具体形式。首先, 它是国家意志形成和表达的必要途径和方式。其次, 掌握国家政权的阶级必须利用立法手段, 来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序。利用立法手段确认、保障社会关系和社会秩序就是国家立法的目的。第三, 立法者利用立法手段协调社会关系, 解决社会矛盾,维护社会稳定和国家安定。第四, 立法还有指导未来的预测功能。第五, 立法是民主化、法律化的前提条件, 是依法治国, 建设法治国家的基础性活动。 二、立法的历史发展:

(一) 我国社会主义立法的发展：第一阶段,（起步时期） 从1949 年10 月到1954 年9 月颁布《中华人民共和国宪法》。第二阶段, （发展时期）从1954 年10 月到1957 年底。以颁布宪法为起点到1957 年10 月人大常委会通过《治安管理处罚条例》和同年12 月原则批准国务院关于改进工业、商业、财政管理体制的规定。第三阶段, 从1958 年初到1966 年5 月。这段时间, 由于受法律虚无主义的影响和党在指导思想上的失误, 法制建设受到削弱。第四阶段, 1966 年6 月到1976 年10 月。非常时期，原来的立法机关停止工作，原来制定的法律、法规，包括宪法在内，事实上被公共中央、国务院、中央军委以及中央文革制定的

文件所代替。第五阶段, 1976 年10 月, 特别是1978 年底召开的中共十一届三中全会起到现在。是我国法制建设得以恢复和走向正轨与健康发展的新时期。 (三) 研究立法发展的意义：可以帮助我们认识和掌握立法发展的历史规律, 使我们的立法工作避免盲目性, 找出规律性, 掌握主动权, 避免重犯过去的错误; 通过全面总结人类历史上同剥削阶级性质完全不同的社会主义性质立法的经验, 可以使我们看到成绩和进步, 鼓舞进一步作好立法工作的信心和决心; 同时, 通过正确总结教训, 找出立法工作的不足和失误, 看到存在的问题和努力方向, 克服各种困难, 使立法工作沿着正确的轨道前进。 三、我国社会主义立法的法律规定：立法规范化就是要求立法要有法律依据或者依法进行立法, 这既是社会主义法制的一项重要内容, 也是社会主义法制的必然要求。我国社会主义的立法活动的现行法律规定, 主要是:1. 宪法的规定。2. 法律的规定。3. 行政法规和规章的规定。

第二节 法的制定的指导思想和基本原则 一、法的制定的指导思想:

1、概念：法的制定的指导思想是指贯彻立法活动整个过程中的理论基础和思想准则, 它关系到立法活动的方向性、根本性和全局性的问题, 它既是立法经验的理论概括和思维抽象, 又是立法活动的思想指导和最高准则。

2、共同的立法指导思想：在社会主义国家，维护生产资料公有制的社会主义经济基础和共产党领导的无产阶级的政治统治。

3、我国在社会主义初级阶段的立法指导思想应该是:马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论, 中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。 二、法的制定的基本原则

1、概念：法的制定的基本原则是在法的制定的整个活动过程中贯彻始终的行为准则或准绳, 它是指导思想的规范化和具体化, 是指导思想体现的形式和落实的保证。

2、我国社会主义的立法, 一般来说要遵循以下基本原则:(一) 实事求是, 一切从实际出发的原则：第一, 必须从我国的国情出发；第二, 必须根据建设和改革的需要和可能出发；第三, 搞好调查研究是正确立法的基础。（二）群众路线和专门机关工作相结合，民主与集中相结合的原则。(三) 合宪性和法制统一原则，所谓法制统一原则，就是指一个国家在一宪法为基础和核心的前提下，各个法律部门、各种法律渊源和各个法律文件形成互相协调而不抵触、不辞配合而不重复的一种状态的整个法律体系。具体要求：首先是合宪性原则, 第二, 在所有法律渊源中, 下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据, 下位法不得同上位法抵触, 凡是下位法违背上位法者均属违法立法, 该下位法不能具有法律效力。第三, 在不同类法律渊源中( 如法律和行政法规之间)、在同一类法律渊源中( 如在行政法规之间) 和同一个法律文件中( 如在行政诉讼法中) , 规范性法律文件不得相互抵触。第四, 各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复, 应该相互协调和补充。(法制统一的前提和基础是宪法) (四) 总结自己实践经验和借鉴外国经验相结合的原则。(五) 原则性和灵活性相结合的原则, 是保证立法正确、有效和切实可行的重要原则。(六) 立足全局、统筹兼顾、适当安排的原则。(七) 维护法的稳定性、连续性和严肃性与及时创、改、废相结合的原则。法的稳定性, 就是指法在颁布生效以后, 它的效力要维持一个适当的时期, 不能“朝令夕改”, 不因领导人的改变而改变, 不因领导人看法和注意力的改变而改变。法的连续性, 是指同一个政权制定的新法和旧法之间在法的根本精神和基本原则方面应该保持一定的继承关系或者有它的一定的连贯性。法的稳定性是指法律不要轻易变动, 不要频繁的创、改、 废。

第三节 立法体制、程序和技术 一、立法体制

(一) 立法体制的概念 1、含义：所谓立法体制, 是指按照宪法和法律的规定, 国家机关立法权限划分的情形和状态。也就是说, 在一个国家中, 按照宪法和法律规定的国家机关及其人员创制、认可、修改和废除法律和其他规范性法律文件的权限划分和运行的制度。

2、研究立法体制的意义：就会帮助我们明确我国宪法和法律规定的立法机关的设置及其权限划分, 了解法律的效力层级, 更好地遵守法律, 维护法制; 其次, 明确立法是专门国家机关的法定职权, 不是任何机关、任何人员都可以制定法律;最后, 在目前进行的政治体制改革中, 可以吸收各国、各地区立法体制的好经验, 进一步总结我国原有体制的经验, 了解其弊端, 为体制改革提出好的意见和建议。 3、立法体制的划分：第一, 按照立法机构设置和运行机制是否实行民主原则, 可以划分为民主立法体制和专制立法体制。第二, 按照立法权行使是否为同一类别机关, 可以分为单一的立法体制和联邦制的立法体制。第三, 按照中央和地方的立法权划分, 可以分为一级立法体制和两级立法体制。第四, 按照立法机关是否受其他机关制约, 可以分为独立的立法体制和制衡的立法体制。

(二) 我国现行立法体制：(1 ) 中央一级：第一, 最高国家权力机关及其常设机关: 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会；第二, 最高国家行政机关及其所属机关: 国务院；(2 ) 地方一级第一, 地方各级权力机关及其常设机关: 地方各级人民代表大会及其常务委员会；第二, 地方各级行政机关: 县级以上地方各级人民政府。（我国立法体制, 一般认为是一元多层次的立法体制, 就是在以宪法为基础的统一的一元化的基础上, 有中央和地方两个大的层次, 在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。） 二、立法程序

(一) 立法程序的概念：所谓立法程序, 就是指按照宪法和法律规定的具有立法权的国家机关创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的程序或步骤。

研究立法程序的意义：可以明确立法各个阶段的目的和要求,从而了解每个立法阶段的特点, 作好每个阶段的工作; 可以使立法者从整个立法活动, 甚至从整个社会主义法制系统的全局出发, 作好自己的局部的工作, 从而保证立法的科学性和系统性。

(二) 我国现行立法程序：其中包括国家立法机关接受立法建议和意见, 进行立法的预测, 立法规划的制定, 立法参与人员的选择, 立法议案的形成和拟订、法律草案拟订和论证等, 还包括对于新的重大问题的探索、试验等。第二个阶段, 法的形成或者法的确立阶段。(1 ) 法律议案的提出:是指法定的国家机关对于具有立法提案权的机关或人员提出的法律案，决定是否列入会议议程（法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容）（2）法律案的审议：是立法机关对于已被列入议程的法律案，按照会议的安排进行审查和讨论。一般法律草案的审议要经过两个阶段，第一，先由全国人民代表大会的各个专门委员会，按照职能分工，对于属于自己范围内的法律草案进行审议；第二，立法机关全体会议的审议。（3）法律案的表决：是指立法机关对于法律案作出是否同意的决定，把它是否确定为法律的步骤，这是立法的关键性阶段。（在多数国家, 通过一般性法律草案,是以出席会议的全体成员的过半数票通过, 该项法律即获得通过, 也就是相对多数通过; 对于宪法草案或者宪法修正草案的通过, 则必须以出席会议的全体成员的2/ 3 或者3/ 5 以上的多数才能获得通过, 也就是绝对多数通过。通过法律, 还要有一定的方式, 分为公开表决和秘密表决两种, 前者一般是采取举手表决,后者采取投票表决。）（4）公布法律：是立法机关或者国家元首就已经通过的法律，为使公民知晓和遵守，而予以公布。第三个阶段, 法律的完备阶段。其中, 包括法的修改、废除, 法的解释, 法律规范性文件的清理, 法律汇编和法律编纂等。

立法提案权的享有者有:、全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、国务

院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、全国人民代表大会的代表团或30 名以上的代表的联名。 在全国人民代表大会常务委员会的立法程序中，即制定基本法律以外的法律的立法提案权的享有者包括：委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常务委员会组成人员十人以上联名。 已经公布的法律，法律生效可以分为如下情形：可以立即生效,即法律公布之日起即生效; 法律规定一个确定的日期, 从该日期起生效。如果法律没有规定何时生效, 那么, 一般推定该法律自公布之日起就生效。 三、立法技术

(一) 立法技术的概念：

1、立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧, 包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。

2、立法技术包括：(1 ) 规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等; (2 ) 法律规范的结构和分类技术; (3 ) 规范性法律文件规范化和系统化技术。 (二) 立法技术的内容：立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等方面。第一, 规范性法律文件的表达：首先, 法的名称的表达要规范和统一, 其次, 法的内容要完整, 再次, 法的体例安排要规范和统一。第二, 法律规范的表达：要做到完整、概括和明确。一个完整的法律规范, 一般要有行为模式和法律后果两个部分构成。第三, 立法语言的运用：要做到: 准确、严谨和简明。1. 所谓准确, 就是说要用明确肯定的语言表达明晰的概念。2. 所谓严谨, 就是说要用逻辑严密的语言表达法律规范的内容。3. 所谓简明, 就是指用尽可能简练明白的语言表达法律的内容。

第十四章 法的渊源与法的分类 第一节 法的渊源与法的分类的概念 一、法的渊源的概念：

1、就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类, 是法的一种形式。 2、我们一般将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。所谓实质意义上的渊源, 即法的真正来源、根源和发源,是指法的产生的一定生产方式下的物质生活条件。形式意义上的渊源, 即指法的创制方式和表现形式, 也就是指的法的效力渊源, 即通常在法学上所说的法的渊源。形式意义上的渊源, 还分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称为正式渊源或法定渊源,是指国家机关制定的各类规范性法律文件, 依其地位和效力不同, 又分为宪法、法律、各种法规和规章等。间接渊源, 又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源, 是指各种习惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。 二、法的渊源的历史发展：

(一) 法的渊源在中国的历史发展：最早是从习惯法发展而来的。由习惯到习惯法, 由不成文法到成文法, 是法律发生和发展的一般规律。 三、法的分类

1、法的分类, 是指从一定的角度或者按照一定的标准, 对一个国家的法进行划分。 2、法律规范的分类, 是指从一定的角度或标准对于法律规范的划分。

(一) 世界上所有国家共同适用的法的分类：国内法和国际法, 根本法和普通法, 一般法和特别法, 实体法和程序法以及成文法和习惯法。第一, 国内法和国际法。根据法的制定和实施的主体划分为国内法和国际法。国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。国际法是国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律。第二, 根本法和普通法。根据法的内容、法律效力和制定程序划分为根本法和普通法。根本法, 即宪法, 是指在

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