论行政刑法对前置性规范变动的依附性(2)

　 笔者认为，研究这一问题还必须对行政刑法的范畴进行界定。我国通说认为，行政刑法就是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。[6]我国的行政刑法有广义与狭义之分。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法仅指行政法律中的罪刑规范。本文从我国狭义行政刑法之角度探讨行政刑法变动法律适用问题。

　 二、行政刑法变动法律适用问题的两种情况

　 行政刑法属于非刑事法律的组成部分，时下刑法学界都是从非刑事法律宏观的视角来考察变动后的法律适用问题，但是尚未细化到从行政刑法角度探讨变动后的法律适用问题。概括当前非刑事法律变动后法律适用的观点，主要有以下几种。

　 第一种观点认为，非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义。虽然某些民事、行政、经济法律中也涉及刑事法律规定，但这些刑事法律规定只是非刑事法律规范与刑法的连接点，它不规定罪名和法定刑，即便存在“依法追究刑事责任”的条款，实际上定罪处刑的依据仍在刑法，应坚持刑法的独立性判断原则。因而所谓“罪刑法定”之“法”只能是刑法，而不包括非刑事法律规范。[7]

　 第二种观点认为，当空白罪状中的非刑事法律发生变更时，应当适用从旧兼从轻的溯及力原则，此外，我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，也存在非刑事法律的溯及力问题，同样应当适用从旧兼从轻的溯及力原则。[8]

　 第三种观点认为，非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则。当有立法文献可以查找时，立法原意是客观存在的，从罪刑法定原则要求来看，这样的立法原意是必须遵循的，此时刑法解释的目标应当是立法原意，即应该对刑法条文作出历史性的解释；而在立法原意无法认知、无从把握或对现代情势所生问题未提供解决基准的情况下，则应当在刑法正义观念的指引下，在不超出刑法用语含义“射程”范围的前提下，符合逻辑地揭示刑法用语可能的含义。[9]

　 以上诸种观点不乏可取之处，如空白罪状中的非刑事法律发生变更时应当适用从旧兼从轻的原则，但学者们提出的都是用一刀切的方法解决问题，如“非刑事法律规范对犯罪的成立并无实质性意义”和“非刑事法律发生变更适用刑法从旧兼从轻的原则”以及“非刑事法律解释同样需要遵循刑法解释规则”的观点都是一刀切的表现，这无法解决行政刑法变动的所有法律适用问题，究其根源是单纯从非刑事法律角度进行研究，而没有以根据行政刑法依附的刑法分则规范内容不同进而区分行政刑法与刑法分则的两种关系为视角展开研究。为此，笔者认为解决问题的思路如下。

　 （一）从行政刑法角度研究前置性规范变动法律适用问题

　 首先，笼统以非刑事法律的变动为研究视角导致解决方法的单一性。非刑事法律中的罪刑规范是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。[10]规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范分别属于经济刑法、行政刑法。德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。我国的通说也认为，行政刑法包括经济刑法。由此可知，规定罪刑规范的经济法、行政法属于行政刑法。除了行政刑法外，非刑事法律还包括民法等非刑事法律中的罪刑规范。民法是调整社会主义市场经济的基本法，[11]市场经济具有客观规律，不能人为操纵，所以民法具有稳定性，但行政刑法具有较大的易变性，[12]可见，以兼具民法稳定性和行政刑法易变性的非刑事法律为研究视角会导致解决方法的单一性；同时，民法的稳定性和行政刑法的易变性决定了不能将两者统一到非刑事法律中泛泛而谈，因此，单独研究行政刑法具有一定的现实意义。

　 其次，行政刑法的自身特性决定其有单独研究的价值。(1)法律性。根据《立法法》的规定，行政刑法属于狭义的法律，是有法律约束力的。司法工作人员对于刑法规定参见的行政刑法必须遵循执行。(2）依附性，即行政刑法对刑法具有较强的依赖性。行政刑法规范只规定了行为规范，没有规定刑罚规范，没有直接规定罪名与法定刑，其规定的犯罪都是依照或比照刑法分则的条文定罪判刑的。(3)易变性。同刑法典稳定性相比，前置性的行政规范变化较频。行政刑法是以行政效率为其价值，需根据情况的变化不断修改；而刑法典以法益保护和人权保障为其价值，需要恒定性，必须具有可预测性。相比较而言，非刑事法律涵盖民事、经济、行政法律，范围广，没有可操作性。因此，从行政刑法角度研究具有针对性和可操作性。

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