论行政刑法对前置性规范变动的依附性(3)

　 （二）以行政刑法与刑法分则的两种关系为视角研究行政刑法变动法律适用问题

　 刑法分则规范包括规定罪行的构成要件规范和规定法定刑的刑罚规范。行政刑法依附的刑法分则规范，要么是构成要件规范的全部或者部分规定在行政刑法，刑罚规范规定在刑法分则；要么是构成要件规范和刑罚规范全部规定在刑法分则，据此刑法分则规范可以分为两大类型，即空白刑法和完全刑法。因而，行政刑法与依附的刑法分则规范，依内容不同可以区分为两种关系，即行政刑法对空白刑法的补充关系和对完全刑法的依附关系。行政法律前置性规范与刑法分则规范呈现的三种关系中，补充式关系对应的是空白刑法，照应式关系和区别式关系对应的是完全刑法。因此，笔者认为，只有以这两种关系为视角，遵循行政刑法规范的特性，才能合理探求行政刑法变动法律适用规律。

　 同时，行政刑法的变动会经常造成行政刑法与刑法分则对犯罪构成要件和构成要件要素规定的不一致，行政刑法与刑法分则的两种不同对应关系也就引发了两个方面的法律适用问题。一是补充空白刑法的行政刑法变动后的法律适用，这涉及刑法溯及力问题，即究竟是参见适用行为时行政刑法规范还是裁判时行政刑法规范。二是依附完全刑法的行政刑法变动后的法律适用，表现在行政刑法规范与所依附的刑法分则条文对构成要件和构成要件要素有不同规定时适用何种法律问题，这涉及刑法的解释方法。

　 三、补充空白刑法的行政刑法变动适用应以从旧兼从轻原则为标准

　 空白刑法有广义与狭义之分。广义的空白刑法是指刑法条文虽然明确规定了法定刑，但该罪的犯罪构成要件之全部或者一部分，却被安排在行政法规中。从狭义上讲，空白刑法构成要件的内容是需要由其他法律条文或行政法规来加以明确或具体规定的。[13]本文从狭义的空白刑法之角度探讨，这种空白刑法的特点是构成要件规范规定在行政刑法中，而刑罚规范规定在刑法中。空白刑法的表现形式是空白罪状。[14]

　 刑法溯及力，从狭义角度理解是指刑法条文的溯及力，广义地说，其还包括与刑法溯及力条文密切相关的行政刑法。因为刑法溯及力不仅仅局限于刑法典本身，从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国《刑法》第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的，按上述规定，行政刑法同样会发生刑法溯及力的问题。当空白刑法依据的行政刑法变动时，就有一个行政刑法对某些犯罪的构成要件有补充的规定是否具有溯及力以及如何确定溯及力的问题。由于空白刑法补充的行政刑法对该种犯罪构成要件具有直接的影响，该行政刑法对具体犯罪刑法的溯及力就有决定意义，应当适用从旧兼从轻的原则，即原则上应当适用行为时的行政刑法，只有当新的行政刑法导致某种犯罪不成立或罪轻时，才能适用新的行政刑法。

　 （一）空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时行政刑法

　 空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法是立法委任的结果。虽然我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能规定犯罪和刑罚，属于行政法律、法规的行政刑法的效力低于刑法，是无权决定某种行为是否构成犯罪的，但空白刑法都是以刑法明文规定“违反……法”时为要素，这可以理解为立法委任。立法委任并没有新规定犯罪与刑罚，只是对其中的行为规范作了补充规定。在此情况下，被参见的行政刑法的相关内容实际上被立法机关纳入到空白刑法规范之内。换言之，立法机关已经将某些行政犯罪的构成要件授权于行政刑法。

　 德国、日本刑法理论中认可并且立法中明确规定空白刑法的委任立法。因为在空白构成的法条规定中，在犯罪构成中至少已经说明了被宣布为犯罪的行为是什么，指明了引述其他规定或者管理行为的情况只不过是为了进一步进行价值评价，空白刑法的违宪性和随之而来的无效性是不能成立的。[15]“根据罪刑法定主义的要求，在刑法的法源上要作严格的限制。在委任命令中规定罚则，只有存在特定委任时才是允许的。如日本宪法第73条第6号但书规定：‘除了特别存在的法律的委任外，政令中不得设立罚则’。明确规定了只允许法律具体地委任罚则即所谓特定委任这一趣旨。作为委任命令的一种，有所谓空白刑法。”[16]

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