论行政刑法对前置性规范变动的依附性(4)

　 空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法也是补充法律适用的一种表现。罪刑法定主义的理论基础之一是民主主义。[17]根据民主主义的要求，犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即议会制定的法律来制定。就空白刑法而言，由于其所规定的犯罪是法定犯，而法定犯的最初属性是行政违法性，因此自然要依照行政刑法来补充适用。由什么规定犯罪与刑罚是立法问题，以什么为依据对刑法所规定的犯罪进行补充适用是法律补充适用问题。因此，笔者不赞同有的学者提出的“法定犯所采用的空白刑法之立法方式有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”[18]的观点，这实际上是将国家立法机关行使刑事立法权制定法律与对法律的补充适用混为一谈。[19]

　 空白刑法补充的行政刑法变动适用行为时的行政刑法还符合罪刑法定原则的明确性要求。从罪刑法定原则的角度来看，在空白刑法被法律授权的行政刑法进行补充的场合，都是以刑法明文规定“违反……法”时为前提，该授权是具体、明确的规定。因此，法官对空白刑法构成要件的确定，只能遵循罪刑法定原则，依照空白刑法指引的行政刑法确定构成要件。

　 （二）行为时和裁判时行政刑法有不同规定时，适用从旧兼从轻原则

　 空白刑法规范需要行政刑法规范予以补充，而行政刑法在时间上的适用效力与刑法的适用效力并不相同。由此便产生了这样一个问题：作为补充规范的行政刑法发生变化，以往认为是违反行政刑法的行为现在不违反行政刑法时，对补充规范变化前的行为是否仍应定罪量刑。例如1979年《刑法》第117条规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”，构成投机倒把罪。在1993年以前，工商管理法规不允许倒卖粮票的行为，如果该行为的情节严重，根据1979年《刑法》第117条的规定构成投机倒把罪；但从1993年开始，全国统一取消粮票，工商管理法规不存在不允许倒卖粮票的问题，倒卖粮票的不再构成投机倒把罪。那么，在1993年以后发现某人于1991年实施倒卖粮票的行为而且情节严重时，能否仍然依照《刑法》第117条定罪量刑？

　 要回答上述问题，首先必须明确我国行政刑法是不是限时法。对限时法，有不少国家在制定或者废除时规定，在该法律被废除之后，能够继续处罚有效期间中的违反行为。在日本，过去关于重要产业的统制的法律在附则第2项中规定“本法施行后五年之内具有效力”，其第3项规定，“对在前项期间内所为违反本法或者基于本法所科处分的行为，本法的罚则在前项的期间经过后仍适用之”，这是在制定时有处罚规定的例子。这种情形下，限时法在其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。[20]限时法在德国称为“时间法律”，《德国刑法典》第2条第4款明确规定：“在特定期限内有效的法律失效后，仍然适用于该法有效期间内实施的行为。法律另有规定的除外。”[21]通过考察日本、德国的相关规定可知，限时法的特点是：一是限于一定的适用期间而制定的法律。德国的时间法律，经常是制定于经济危机时期、供应危机时期。[22]二是法律明文规定其被废除后也能适用于其有效期间中的违反行为。限时法的实质是刑法从旧兼从轻原则的例外。我国行政刑法中没有类似规定，也没有限于一定的适用期间并且废除后也能适用于其有效期间中的违反行为的规定。因此，我国的行政刑法并不是限时法，也没有明确的关于限时法的规定。

　 空白刑法是一种需要补充的刑法规范，从构成要件方面来说，空白构成要件是需要由行政刑法来补充的构成要件，因此我们对于这种变动只需从空白刑法的构成要件考虑适用即可，当补充规范废改后，犯罪构成要件也就产生了部分废改的问题，故对补充规范废改后所发现的废改前的行为，不能再当犯罪处理。同时，空白刑法是以行政刑法补充犯罪构成要件，行政刑法也就成为被适用的法律，由于我国行政刑法并不是限时法，也就不存在从旧兼从轻原则的例外。因此，对上述倒卖粮票的行为应依补充规范废止后的法律处理，即不当犯罪处理。

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