论行政刑法对前置性规范变动的依附性(7)

　 其三，这还是刑法稳定性和社会适应性的要求。刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要。参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义是保持刑法的稳定性和社会适应性的体现。

　 我们再分析构成要件要素不同涵义情况下的法律适用问题。如《刑法》第177条、第196条的罪状叙述中均使用了“信用卡”这一概念，而对“信用卡”概念的界定则必须参照行政刑法的规定。1999年中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡包括信用卡和借记卡；第6条进一步明确规定，信用卡按是否向发卡行交存备用金分为贷记卡和准贷记卡两类。而1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》则将借记卡和贷记卡统称为信用卡。如果某一行为人在1999年《银行卡业务管理办法》颁布前和颁布后，分别使用伪造的借记卡到柜员机上取款且都构成犯罪的，对此该如何定罪？有学者指出，如果适用行为时的法，则该行为人分别构成信用卡诈骗罪和诈骗罪，应当数罪并罚；如果适用裁判时法，则只构成一罪。显然，数罪并罚的结果要重于一罪，在时间效力上，非刑事法律适用也应当遵循“从旧兼从轻”的原则。[40]另有学者指出，我国现行《刑法》在制定时，银行业务管理活动中的借记卡就包含在信用卡范围内，而我国《刑法》是依据银行业务管理活动中的相应行政法规制定的，其立法原意无疑是将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内的。[41]笔者赞同后者意见，因为从主观性解释可推知，立法者是参见刑法制定时的行政刑法规定确定信用卡的含义，因此，本案只构成信用卡诈骗罪。2004年全国人大常委会颁布的《关于＜中华人民共和国刑法＞有关信用卡规定的解释》对信用卡的概念专门进行了界定，也是参见刑法制定时的行政刑法规定，即信用卡包括借记卡和贷记卡。
 

【注释】
[1]参见王汉斌：《关于＜中华人民共和国刑法（修订草案）＞的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2007年第2期。
[2]参见李肇星：《确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系》, http: //www. legaldaily. com. cn/dfjzz/content/2010 - 03/05/content-2073494. htm, 2010年6月16日访问。
[3]参见邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》，《河南社会科学》2002年第3期。
[4]参见林亚刚：《析侵犯著作权行为与侵犯著作权罪的衔接》，《法学评论》2006年第6期。
[5]参见江苏省常州市中级人民法院（2008)常知刑初字第1号刑事判决书，http : //10. 1. 1. 34: 809//detail? channelid=15100&record = 1 &presearchword = CaselD = 200360,2010年6月16日访问。
[6]参见张明楷：《行政刑法辨析》，《中国社会科学》1995年第3期。
[7]参见吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，《华东政法大学学报》2009年第2期。
[8]参见龚培华：《刑法溯及力问题研究》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。
[9]参见万国海：《论刑法领域的非刑事法律适用问题》，《法学》2006年第11期。
[10]参见刘宪权主编：《刑法学》第2版，上海人民出版社2008年版，第4页。
[11]参见马俊驹、余延满：《民法原论》第3版，法律出版社2007年版，第11页。
[12]同前注[6]，张明楷文。
[13]参见顾肖荣等：《经济刑法比较研究》，上海社会科学院出版社2008年版，第41页。
[14]有学者认为，刑法条文中包含有“违反……法规”之类似文字的，其罪状未必就是空白罪状（参见刘树德：《罪状构建论》，中国方正出版社2002年版，第350页）。另有学者认为，空白罪状表现为以“违反……”的方式为前提（参见王瑞君：《空白罪状研究》，《法学论坛》2008年第4期）。笔者赞同第二种意见。理由是，空白罪状必须指明确定某一犯罪构成特征需要参照的其他法律、法规（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第358页）。因此，凡是刑法条文写上“违反……法规”之类似文字的都是空白罪状。

百度搜索“70edu”或“70教育网”即可找到本站免费阅读全部范文。收藏本站方便下次阅读，70教育网，提供经典法学类论行政刑法对前置性规范变动的依附性(7)在线全文阅读。