论行政刑法对前置性规范变动的依附性(6)

　 首先，这是基于罪刑法定主义派生的明确性原则的要求。明确性原则要求立法者必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民可以预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。[31]可见，明确性原则的价值取向是给予国民行为可预测性，最大可能地保障国民人权。当刑罚法规的内容不明确时，国民就不能正确地认识应该依据什么，其行动自由就容易受到不当限制，也容易招致法官的恣意解释、运用，侵害人权的危险很大。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，给国民行为的可预测性就不能随行政刑法的变化而变化。

　 其次，这也是基于罪刑法定主义派生的禁止类推解释原则的考虑。罪刑法定原则所禁止的类推解释，是指对于刑罚法规没有明文禁止的行为，以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而适用该刑罚法规。[32]在刑法解释中明确禁止类推，禁止类推首先适用于分则规定的犯罪构成和刑罚。现代刑法理论一般认为，有利于被告的类推，在刑法中是不受限制地允许的。[33]可见，罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释，即对于刑罚法规没有明文禁止的行为，不得以其与刑罚法规的某种禁止性相类似为理由，而设立新的刑罚和加重处罚这样的解释。既然完全刑法分则条文构成要件已经明确，刑法也没有指引适用行政刑法，就不能以行政刑法构成要件与刑法条文的某种禁止性相类似为理由，而适用行政刑法设立新的刑罚。

　 在本文开头所举的关于《刑法》第217条侵犯著作权罪的争论即可通过这种途径解决。侵犯著作权罪的构成要件比较明确，不能脱离刑法条文进行评价。对《刑法》第217条第1项进行主观性解释便可推知，复制发行的立法原意是包括既复制又发行。[34]被告人易春花、牟盘坤、刘玉蓉贩卖盗版光碟行为，只是一种发行行为，[35]其不构成侵犯著作权罪，而是构成销售侵权复制品罪。而第一种意见的解释结论违背罪刑法定原则，属于不利于被告的类推解释。从解释方法来说，扩张解释是允许的，扩张解释限于刑法成文语言的可能意义的界限内，类推解释超越其可能意义的界限，而罪刑法定主义禁止不利于被告的类推解释。

　 （三）在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用主观性解释规则，依附参见罪状完全刑法的行政刑法变动适用客观性解释规则

　 非参见罪状完全刑法是刑法条文对于犯罪构成要件和构成要件要素有明确、完备的规定，适用时无需参照其他法律确定。参见罪状的完全刑法是构成要件明确，构成要件要素要参照行政刑法。在构成要件要素涵义的确定上，依附非参见罪状完全刑法的行政刑法发生变动，应当适用主观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要参照适用刑法制定时的行政刑法；在参见罪状完全刑法的行政刑法变动时，应当适用客观性解释规则，即对构成要件要素涵义的确定要适用变动后的行政刑法。

　 其一，这是刑法历史解释的要求。历史解释，即根据刑法制定时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。[36]笔者认为，主观性解释属于历史解释。“主观性解释理论是根据处在特定历史时期的立法者当时的意图进行解释，在法官是受到处在历史过程中的立法者在法律政策方面做出的价值决定的约束这个方面，主观性理论应当得到赞同。”[37]既然非参见罪状完全刑法分则条文构成要件要素是根据刑法制定时的法律即行政刑法做出的价值决定的约束，由此，只有刑法制定时的行政刑法规定的构成要件要素涵义，才能阐明刑法条文真实含义，其立法原意是存在的，立法意图是明确的。

　 其二，这也是刑法目的解释的要求。目的解释，即探求法律的当前条件下的需要。[38]笔者认为，客观性解释属于目的解释。“客观性解释理论不取决于当时立法者的意图，认为法律可能已经变化了的含义是最重要的。客观性解释理论的正确性在于，它不取决于参加立法过程的人和委员会在事实上的想法。”[39]既然参见罪状完全刑法构成要件要素明文规定由行政刑法确定，就应依变动后的行政刑法确定构成要件要素涵义。

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