论董事问责的诚信路径（上）(2)

      凡此种种，都是董事问责制1定要面对于的题目。回结起来，它们揭露了1个更加基本的论题：何种问责路径才能有效地涵摄董事的种种不当行径？如何才能使董事自由裁量以及问责兼患上呢？
      2、力不从心的留神路径
      董事的忠实以及留神[八]两大传统义务，分别针对于董事的品性以及能力。忠实义务涵摄董事谋私的题目，追究经营责任显着属于能力题目，向来属于留神义务的领地。不外，这可难为法官了。咱们晓患上，商事胜棋局，变化莫测，对于于经营决议规划而言法官也不比董事高明，由法官事后对于其能力或者是否是绝力评头论足，从来困难重重。这样，商事断定规则（business judgment rule）患上到普遍采取，留神义务则日趋边缘化，乃至1些公司法专家也咄咄逼人地诘问：“留神义务还存在吗？”[九]同时，也造成巨大的问责空地空闲。
      （1）尊敬审查模式与留神义务的边缘化
      面对于不可测的茫茫商海，董事也只能依占有限信息，部门依托科学，部门依托经验、常识或者直觉，对于可能的选择作出取舍，这就是经营决议规划。这样的决议规划不能万无1失，时常会出错，对于此大家心知肚明。即使自以为最高明的决议规划，咱们亦应有心理预备，1旦出现人所未料的局面，就要及时入行调剂应变，不可墨守成规，刻舟求剑。对于于如此繁杂的经营决议规划，法官自认阅历不足，难以胜任。为防止本身陷进繁杂的经营断定，法院审查董事经营决议规划向来谨严翼翼，10分克制以及宽容，对于董事的自由裁量1般持尊敬的立场。
      这样，发祥于美国的商事断定规则患上到了普遍推重以及效仿。[一0]从其长时间演入的进程咱们可以清楚地察看到，法院在董事会自由裁量与问责之间追求平衡的良苦专心。二0世纪初美国1位法官就发出这样的感触，“如何为公司或者其董事肯定1个公平的责任，既不伤及公司这类商事工具的功效，又不打击人们运用它的踊跃性。”[一一]良多法官在裁决书中也安然承认审查经营决议规划所面临的专长以及决议规划情形不可事后重构等困难。在In re J．P．Stevens&Co．股东诉讼以及Solash v．Telex Corp．案中，[一二]美国法院法官写道：“由于商人以及主妇被以为具备法院所欠缺的技巧、信息以及断定力，激励具备这类技巧与信息的人从事资产分配、评估与承担风险，拥有首要的社会功能，长时间以来法院就表面望来诚信所为之决议规划，不愿意予以审查断定。”联邦第7巡归法院也以为，“经营者所作断定不佳，由其上级终极抉择。然而法院在经营决议规划方面无此机制。若经营决议规划由贸易专家作出，当然难免有错，长时间而言对于公司经营仍属上策。”[一三]更何况，任何决议规划都是在特定情形以及条件下作出的，1旦外部的束缚条件产生变化，准确的决议规划可能转化为过错。难怪美国联邦第2巡归法院明确指出：“公司当时决议规划的时空违景，数年后在法庭上不可能重构，事后诉讼为评价公司商事决议规划最不适量的法子。”[一四]
      董事经营决议规划需要尊敬。然而，商事断定规则几近掏空留神义务，制约了董事问责，要查找以背抗留神义务为由对于董事问责的案例犹如大海捞针。[一五]这主要有下列3个方面。
      一．原告承担严格的举证责任
      商事断定规则是有益于董事行径的1种可反驳的推定（rebuttable presumption）。它推定公司董事所作出的商事断定，是在获取充沛信息的基础上，可以合理地相信该断定相符公司的最好利益。这1推定包孕3个要件：（一）董事独立且无厉害瓜葛，（二）诚信（good faith），（三）绝到合理留神（due care）。[一六]要对于董事问责，原告首当其冲的任务就是颠覆该推定，即需要用上风证据证实任何1个要件不成立。好比，董事与该决议规划有益益冲突，或者者董事缺少诚信等。否则，董事就受其维护，法院无需就董事决议规划予以实质上审查。该规则使原告负担严格的举证责任，原告要获取公司内部的证据谈何等闲，董事问责去去困难重重。

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