晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权题(2)

　　之前多有学者以为，清末修律起因于西方列强的允诺，清政府在患上到列强的承诺后，“为帝国主义故作的姿态所纳闷，受宠若惊，布满空想”，“随即发布了修律上谕，并树立了修订法律馆” [五]这个观点显着是过错的，因为它颠倒了清末修律的启动与《马凯条约》签订的时间前后顺序。《马凯条约》签订于一九0二年九月五日，但早在一九0一年一月二九 日，清廷在亡命的路上就发布了“变法诏”，决心表示要破锢习，更法令，取外国之长，补中国之短，为晚清的政治改革，并为随之而来的变法修律，敲了开场锣鼓”。一九0二年三月一一日，清廷发布了第1道修律上谕，“责成袁世凯、刘坤1、张之洞，慎选认识中西律例者，保送数员来京．听候简派．开馆编纂”，五月一一日就又下了任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣的上谕。这说明早在列强的允诺以前，清政府就已经经抉择修律，并就修律的指导思惟、机构设置、职员调配做了实际的工作。而《马凯条约》等相干条款不外是西方列强对于“中国深欲整理本国律例以期与各西国律例改统1律”给与的某种支撑的表态。　
　　目前法史学界还有1种流行的观点，以为清末修律的目的就是为了收归领事裁判权。 [六]而就笔者所见，还没有有直接材料证实清政府把修律与收归领事裁判权直接挂钩。一九0二年三月一一日清廷发布的第1道修律上谕说“中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》1书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔形式不同，非参酌适中，不能推广绝善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部．并著责成袁世凯、刘坤1、张之洞，慎选认识中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁行。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意” [四](P五三六-五三七)。显着，清政府主要还是从内政的角度来谈修律的理由的。五月一三日，清廷又颁布了1道上谕：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将1切现行律例，依照交涉情景，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有稗管理。俟修定呈览，候旨颁行” [四](五七七)。有人以为所谓“交涉情景”即指当时清政府与各国谈判签订通商行舟条约中提出的收归领事裁判权题目 [五](P三九)。通篇读下来似宜作广义理解，即“现在通商交涉，事益繁多”。的确，210世纪初的清政府在阅历了如此危机，痛定思痛以后，做出了向西方学习的抉择，加之随后西方列强的允诺，很等闲让人把清末修律与收归领事裁判权联络在1起。但修律与收归领事裁判权并无直接的因果瓜葛，清政府正式的官方文件也没有明确的表明这类瓜葛。　
　　中国近代史就是中西文化冲突融合、向西方学习的历史。从这个意义上讲，谈论中国近代史上的任何重大事件，完整撇开西方资本主义因素的影响是不可想象的。但这不即是说任何重大事件都必须与西方资本主义因素直接挂钩，清末修律就是这样。反观210世纪最初的10年，咱们望到，《辛丑条约》签订之后，在西方列强放弃了瓜分中国以及颠覆慈禧最高统治者的妄想以后，清政府所要做的就是如何整顿海内的残局，“欲救中国残局，唯有变西法1策”[六](P二五四)。清末10年的变法就是在这样的违景下铺开的，修律作为新政的1部门，也是听从以及服务于清末这1总体政治事态的。清末修律并无自己额外的起因以及目的。否则，咱们难以想象，在战斗刚刚过往，海内事态百废待兴的情况下，清政府会首先想到这个毒手的题目并认真加以解决。依据中英商约谈判的档案记载，一九0二年七月一七日，清朝代表张之洞与英国代表马凯在武昌纱厂通过翻译梁敦彦有1段关于撤废领事裁判权的谈判纪录，“梁敦彦：您（按：指英方代表马凯）费了8个月时间并无能解决什么！而在这几天内已经经谈妥了不少条款！人们会说盛吕（按：吕海寰，中方代表之1）两位大人很持重，而张制军（按：张之洞）等闲说话，允许了您的1切条件！张制军说，您必须让他能有可以拿出来的东西。他提出两款来。1款是关于治外法权的。咱们想修订咱们的法律，咱们即指派委员钻研。您是否是可以称许，在咱们法律修改了之后，外国人1律受中国法律的管辖。…会上1致称许马凯爵士应电请英国政府授权在条约内增添1款以下：中国深欲整理本国律例以期与各西国律例改统1律，英国允愿绝力协助，以成此举，1俟查悉中国律例情景，及其审断办法，及1切相干事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”[二](P一三七-一三九)。联络到张之洞当时说签订了这条“立自强之根、壮中华之气”的条款，“实为意料所不及” [七](P一二四)，和后来所言能否收归领事裁判权，不在法律自身而在国家实力的强弱这句话来望，《中英续议通商行舟条约》第102款是颇可玩味的。列强的许诺固然是虚伪的，但中国政府也没有真的把它当做可以很快实现的东西来望。只不外对于刚刚受绝屈辱的中国政府来说它是体面的，可以就此向国人大肆炫耀其国际地位的入步，归应孙文等革命党人所谓“洋人的朝廷”的谴责。把收归领事裁判权作为修律的嚆矢，目的在于用爱国主义旗帜凝结已经经涣散了的人心，同1思惟以减少改革的阻力。所以咱们望到，清末10年法律改革的起伏是与海内政治改革的入程同步的，而与如何收归领事裁判权题目无关。　

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